Danielgate: questions et réponses sur la déraison d’Etat

Vous avez pu suivre la très violente répression de la manifestation à Rabat vendredi soir contre la grâce royale du pédophile espagnol Daniel Galván Viña, et appris son annulation dimanche et l’arrestation de l’intéressé lundi en Espagne. Les événements se succèdent à un rythme trop élevé pour que l’on puisse espérer les détailler ou les expliquer tous – je vous renvoie à Lakome et Yabiladi qui font de l’excellent travail, contrairement à la lâcheté pleutre et répugnante des médias officiels et officieux. Je vais de ce fait me concentrer sur les aspects juridiques de l’affaire.

Q: Un pédophile peut-il être gracié en droit marocain?

R: Oui; le dahir de 1958 relatif aux grâces n’écarte aucune catégorie de personnes ou d’infractions du champ d’application de la grâce royale, ce que je trouve être une bonne chose (pensons au risque d’erreur judiciaire et à la grâce dont bénéficia Omar Raddad en France). Certains ont, sur les réseaux sociaux, affirmé le contraire en invoquant l’article 7 du dahir: "La grâce, en aucun cas, ne porte atteinte aux droits des tiers". Peu clair, cet article vise en fait les dommages-intérêts auxquels ont droit les victimes – la grâce peut supprimer l’amende due par le condamné, mais ne peut en aucune manière réduire ou supprimer les dommages-intérêts dûs aux victimes. C’est cela que signifie l’article 7, et rien d’autre.

Q: Le Roi pouvait-il annuler la grâce de Daniel Galván Viña?

R: Le dahir de 1958 relatif aux grâces ne le prévoit pas, mais ne l’interdit pas non plus. La Constitution, qui précise que le Roi exerce le droit de grâce, est également muette à cet égard. Cette constitution, dont la qualité juridique est par ailleurs très médiocre, ne contient par ailleurs aucune reconnaissance du principe de sécurité juridique. Ce principe s’opposerait en principe au retrait unilatéral d’une grâce déjà accordée et exécutée – DGV a non seulement été libéré de prison, mais autorisé à quitter le territoire – sauf motifs exceptionnels tenant notamment à la légalité . On ne peut que tenter de se reporter à la jurisprudence administrative en matière de retrait par l’administration d’actes unilatéraux ayant accordé un avantage à un particulier.

Il n’est tout d’abord pas évident qu’une grâce puisse être considéré comme un acte administratif – elle touche à une matière judiciaire, l’exécution de la peine, mais n’est pas prise par un organe judiciaire. La grâce est surtout, conformément à l’article 12 du dahir, une décision souveraine du Roi:

La commission examine les requêtes ou propositions qui lui sont transmises en s’entourant de tous renseignements utiles; elle émet un avis qui est adressé au cabinet royal pour être statué ce qu’il appartiendra par Notre Majesté Chérifienne.

Il s’agit donc d’une décision souveraine du Roi, qui n’est absolument pas lié par l’avis de la Commission des grâces instituée par le dahir, qui n’est pas tenu de motiver la grâce ou le refus de celle-ci, et qui n’est tenu par aucun critère de fond.

La grâce royale pourrait alors se rapprocher d’un acte de gouvernement, c’est-à-dire à un type d’actes "qui, en raison des autorités qu’ils mettent en cause, échappent à toute procédure juridictionnelle" (arrêt de la Cour suprême du 30 avril 1959, Fédération nationale des syndicats de transporteurs routiers du Maroc). Dans ce cas, le Roi serait libre tant de l’accorder que de la retirer. Mais la jurisprudence marocaine ne semble pas avoir eu à se se former s’agissant de la nature de la grâce, et la doctrine semble vouloir la cantonner aux "actes relatifs aux pouvoirs publics dans les relations qu’ils entretiennent sur la base de la Constitution et des actes qui concernent un Etat ou un organisme étranger" – c’est d’autant plus justifié s’agissant d’une grâce qu’elle touche directement à la situation juridique personnelle d’un particulier.

Si l’on considère donc la grâce comme un acte administratif unilatéral ordinaire, il faut se reporter à la jurisprudence en la matière, qui reconnaît "le principe de l’intangibilité des droits acquis d’après lequel un acte administratif, créateur de droits confère à son bénéficiaire une situation juridique qui ne peut lui être retirée par l’administration que si celle-ci édicte son retrait dans le délai du recours pour excès de pouvoir et pour un motif d’illégalité entachant la décision initiale".

Dans notre cas, la grâce, accordée le mardi 30 juillet, a été retirée le dimanche 4 août, alors qu’elle avait déjà été pleinement exécutée, DGV ayant été libéré, ayant récupéré ses effets personnels, et ayant quitté le Maroc pour l’Espagne sans délai, et bien que son passeport espagnol était périmé (ce qui au passage signifie que tant les autorités espagnoles que marocaines lui ont sérieusement facilité son départ). Le retrait s’est fait dans le délai de recours en excès de pouvoir, qui est de soixante jours (cf. article 23 du Dahir n° 1-91-225 du 22 rebia I 1414 (10 septembre 1993) portant promulgation de la loi n° 41-90 instituant des tribunaux administratifs). Mais encore faut-il que la grâce royale initiale ait été entachée d’illégalité.

Or, comme nous l’avons vu, le dahir de 1958 ne contient guère de règle de fond sur les grâces royales, et la forme elle-même n’est guère contraignante. Si les articles 9 et 12 du dahir de 1958 semblent indiquer que la Commission des grâces doit avoir été saisie de toutes les demandes de grâce, y compris celles effectuées d’office par le Roi, il ne semble y avoir aucune jurisprudence en la matière. Et pour cause: la grâce étant prise sous forme de dahir (cf. article 42 alinéa 4 de la Constitution), elle est inattaquable devant les tribunaux de notre beau pays (cf arrêts de la Cour suprême du 18 juin 1960 Ronda et du 20 mars 1970 Société propriété agricole Mohamed Abdelaziz), ainsi que toutes les décisions royales quelle que soient leur forme par ailleurs…

Il faudrait sans doute chercher du côté de la fraude – s’il s’avère que DGV a obtenu sa grâce frauduleusement, notamment par corruption, cela pourrait constituer un motif valable d’annulation. Encore faudrait-il que cette fraude soit prouvée, et pas seulement alléguée.

Bref, si le droit positif n’est pas du tout clair, l’appréciation par rapport aux principes généraux du droit ne peut qu’amener à exprimer des réserves par rapport à la possibilité d’annuler une grâce déjà exécutée – imaginons pour les besoins de la cause un condamné à mort gracié que l’on viendrait replacer dans le quartier des condamnés à mort quelques jours après sa grâce…

Ce qui complique la chose du point de vue de l’Etat marocain, qui dit maintenant souhaiter le retour de DGV en prison pour qu’il y purge sa peine, c’est que la question de la validité du retrait de la grâce sera sans aucun doute au coeur d’un procès devant la justice espagnole pour transfert ou extradition de DGV…

Q: DGV est arrêté en Espagne. Que va-t-il se passer?

Il devra paraître devant un juge espagnol pour répondre du mandat d’arrêt international émis par les autorités marocaines suite à l’annulation de sa grâce. Le Maroc réclame son extradition – sur la base de la Convention d’extradition maroco-espagnole de 1997 – pour qu’il continue d’y purger le restant de sa peine de 30 ans de réclusion criminelle, soit dit en passant la peine maximale – hélas – en matière de viol en droit marocain. Il ne fait guère de doute qu’il contestera son extradition. Une alternative possible serait, pour autant que le juge espagnol l’accepte, le transfèrement de DGV à un lieu de détention pour qu’il la purge, conformément à la Convention bilatérale maroco-espagnole de 1997 sur l’assistance aux personnes détenues et sur le transfèrement des personnes condamnées. Ce transfèrement fera également l’objet d’un procès contradictoire.

La pire alternative, mais sans doute aussi la plus réaliste, serait la mise en liberté de DGV, la grâce royale initiale étant considérée comme ayant mis fin à sa sanction pénale, et l’intéressé ne pouvant plus dès lors être détenu pour les mêmes faits.

Q: Comment DGV pourra-t-il éviter l’extradition après l’annulation de la grâce royale?

Il est actuellement arrêté, probablement en vue d’une demande d’extradition émanant du Maroc. Comme vu plus haut, une telle demande semble sans issue. Il y a bien des rumeurs comme quoi DGV ne serait pas espagnol – Lakome rapporte ne pas avoir trouvé sa trace dans la base de données du journal officiel espagnol, qui répertorie les décrets de naturalisation, mais il n’a pas peut-être pas son nom d’origine (il est irakien de naissance et son nom, Daniel Galván Viña, n’est évidemment pas son nom d’origine). Il suffit cependant de constater que les autorités espagnoles l’ont jusqu’ici considéré comme espagnol, en l’inscrivant sur une liste transmise aux autorités marocaines en vue de son transfèrement, en lui délivrant probablement un passeport provisoire pour pouvoir rentrer en Espagne à sa libération (son passeport était périmé) et en le laissant entrer sur le territoire espagnol. Quant à une éventuelle déchéance de sa nationalité espagnole, la loi espagnole l’envisage mais apparemment pas dans le cas de figure qui nous intéresse:

Los españoles que no lo sean de origen (por ejemplo, los que han adquirido la nacionalidad española por residencia) perderán la nacionalidad española si:

  • Después de adquirir la nacionalidad española utilizan durante un plazo de tres años la nacionalidad a la que hubieran renunciado al adquirir la española.
  • Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan un cargo político en un Estado extranjero contra la expresa prohibición del gobierno.
  • Cuando una sentencia declare que el interesado incurrió en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española.

Les Espagnols qui ne le sont pas de naissance (par exemple, ceux qui ont acquis la nationalité espagnole par résidence) perdront la nationalité espagnole si:

  • Après l’acquisition de la nationalité espagnole, ils ont utilisé pour une période de trois ans la nationalité à laquelle ils avaient renoncé avant d’acquérir l’espagnole;
  • Ils entrent volontairement au service de forces armées ou occupent des fonctions politiques dans un État étranger malgré l’interdiction expresse du gouvernement espagnol;
  • Un jugement déclarant qu’ils ont commis une fausse déclaration ou un acte de dissimulation ou de fraude lors de l’acquisition de la nationalité espagnole.

Il y a bien un projet de loi en discussion actuellement en Espagne élargissant fortement le champ d’application de la déchéance de nationalité pour les naturalisés, mais il ne sera de toute façon pas applicable au cas de DGV en vertu de l’article 3 alinéa 2 de la Convention bilatérale d’extradition de 1997: "La qualité de ressortissant s’appréciera à l’époque de l’infraction pour laquelle l’extradition est requise" – soit la période 2005-2010 dans ce cas-ci.

On peut donc conclure, sauf élément inconnu à ce jour, que DGV ne pourra être extradé au Maroc, que le juge espagnol prenne en compte ou non la validité de l’annulation de sa grâce royale.

Cependant, eu égard au fait que seule une minorité de ses victimes marocaines semble avoir été partie à son procès pénal, les autres victimes pourraient porter plainte contre lui pour des faits nouveaux et différents de ceux pour lesquels il a déjà été jugé. Le ministère public marocain pourrait initier une action pénale avec mandat d’arrêt international à la clé. Etant citoyen espagnol, DGV ne pourra être extradé en vertu de l’article 3 alinéa 1 de la Convention d’extradition de 1997: "les parties contractantes n’extraderont pas leurs ressortissants respectifs" – ce refus est obligatoire selon la lettre même de la convention (il l’est déjà en vertu de l’article 3.1 de la loi 4/1985 du 21 mars 1985 sur l’extradition passive: "No se concederá la extradición de españoles"). Si les faits reprochés concernent le viol de mineurs ou d’autres infractions réprimées tant au Maroc qu’en Espagne, le Maroc pourra cependant demander à l’Espagne de poursuivre DGV pour ces faits devant un tribunal espagnol:

Toutefois la partie requise s’engage dans la mesure où elle a la compétence pour les juger à faire poursuivre ses propres ressortissants qui auront commis sur le territoire de l’autre Etat des infractions punies comme crime ou délits dans les deux Etats lorsque l’autre partie lui adressera par la voie diplomatique une demande de poursuite accompagnée des dossiers, documents, objets et informations en sa possession. La partie requérante sera tenue informée de la suite qui aura été donnée à sa demande.

Q: Si DGV ne peut être extradé, pourra-t-il purger le reste de sa peine dans une prison espagnole?

En théorie, oui. Le transfèrement de prisonniers espagnols détenus au Maroc (l’Etat de condamnation) vers une prison espagnole (l’Espagne étant l’Etat d’exécution) pour y purger leur peine est certes prévu par la Convention bilatérale de 1997 sur le transfèrement des personnes détenues, selon une procédure purement inter-gouvernementale. Il faut dire qu’en général, elle présuppose que le détenu est toujours en prison dans le pays de la condamnation, et qu’il souhaite – le plus souvent – le transfèrement vers son pays d’origine (inutile de dire que cela vaut sans doute plus pour la direction Maroc-Espagne qu’Espagne-Maroc).

DGV pourra néanmoins contester toute incarcération en Espagne, la Constitution espagnole reconnaissant à chaque personne détenue le recours à la procédure d’habeas corpus (article 17.4 de la Constitution) ainsi que le recours en amparo devant le Tribunal constitutionnel pour la protection de ses droits constitutionnels (article 53 alinéa 2 de la Constitution). Le noeud du problème sera bien évidemment le fait de savoir s’il peut être considéré comme ayant purgé sa peine suite à la grâce royale, ou si au contraire celle-ci doit être considérée comme valablement annulée. Dans le premier cas, sa peine étant purgée il ne pourrait en aucun cas y avoir un quelconque transfèrement, et il devra alors être remis en liberté (sauf d’éventuelles poursuites pour des faits non couverts par sa condamnation initiale). Dans le second cas, et seulement alors, un transfèrement sera possible – mais précisons qu’en vertu de l’article 8 de la Convention bilatérale de 1997, il se pourrait que sa peine soit réduite par l’Espagne, en fonction de la peine maximale prévue par le droit espagnol pour des faits similaires:

L’Etat d’exécution substitue, s’il y a lieu, à la sanction infligée par l’Etat de condamnation, la peine ou la mesure prévue par sa propre loi pour une infraction analogue. Il en informe l’Etat de condamnation, autant que faire se peut, avant l’acceptation de la demande d’acheminement. Cette peine ou mesure correspond, autant que possible, quant à sa nature, à celle infligée par la décision à exécuter. Elle ne peut aggraver par sa nature ou par sa durée la sanction prononcée dans l’Etat de condamnation ni excéder le maximum prévu par la loi de l’Etat d’exécution.

Q: Un tribunal espagnol peut-il annuler l’annulation de la grâce royale?

Non, bien évidemment, seul un tribunal marocain peut annuler une décision d’une institution marocaine, même si, comme nous l’avons, l’Etat actuel de la démocratie au Maroc se satisfait de l’absence de tout contrôle juridictionnel – et politique – des actes du Roi. Par contre, il est prévisible que l’avocat de DGV arguera – soit pour se défendre d’une extradition soit pour contester un transfèrement dans une prison espagnole – que sa condamnation aura été purgée par la grâce royale, ce à quoi l’Etat marocain rétorquera bien évidemment que celle-ci est nulle et non avenue. Il appartiendra donc au juge espagnol de trancher ce différend – car si une décision marocaine ne peut être annulée par un juge espagnol, seuls des actes juridiques espagnols et assimilés s’imposent à lui, une décision du Roi du Maroc ne pouvant lier un juge espagnol. Ce dernier pourra donc soit reconnaître effectivement les effets de l’annulation de la grâce, ce qui permettrait un transfèrement, soit ne pas la prendre en compte, par exemple en raison de son caractère arbitraire. Il pourrait ainsi tenir compte de ce que les décisions de grâce rendues par le Roi d’Espagne sont irrévocables (cf. article 18 de la loi du 18 juin 1870 sur l’exercice du droit de grâce), relever l’absolutisme royal marocain en matière de grâce ainsi que le contexte très politique de l’annulation, et estimer que l’annulation ne reposait pas sur la rectification d’une illégalité ou la correction d’une fraude mais sur l’opportunisme politique, auquel cas elle serait arbitraire.

Il faut bien évidemment se rendre compte que dans le cadre d’une procédure contradictoire, l’avocat de DGV pourra demander tout document et toute preuve pour discuter quant au fond à la fois de la grâce royale et de son annulation, et des motivations de l’une et l’autre décision, dévoilant en quelque sorte le "jardin secret" d’une procédure opaque et qui recèle sans doute des secrets que la morale réprouve. L’invocation de dépêches de la MAP ou du respect des "valeurs sacrées" ne sera sans doute d’une grande aide à la partie marocaine…

Q: La décision du juge espagnol sera-t-elle la fin de l’affaire?

Outre le fait que DGV bénéficiera de voies de recours internes, y compris le recours en amparo – une demande de sauvegarde des droits constitutionnels – devant le Tribunal constitutionnel espagnol, il lui restera aussi la possibilité de saisir la Cour européenne des droits de l’homme. Deux dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme et de ses protocoles additionnels pourraient être applicables, l’article 5 de la CEDH (voir ici pour un guide de la jurisprudence développée autour de cette disposition) et l’article 4 du protocole n° 7 (elles sont par ailleurs déjà invocables devant le juge espagnol):

ARTICLE 5: Droit à la liberté et à la sûreté

1. Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales :
a) s’il est détenu régulièrement après condamnation par un  tribunal compétent ; (…)

ARTICLE 4 du PROTOCOLE n° 7: Droit à ne pas être jugé ou puni deux fois

1. Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat.
2. Les dispositions du paragraphe précédent n’empêchent pas la réouverture du procès, conformément à la loi et à la procédure pénale de l’Etat concerné, si des faits nouveaux ou nouvellement révélés ou un vice fondamental dans la procédure précédente sont de nature à affecter le jugement intervenu.
3. Aucune dérogation n’est autorisée au présent article au titre de l’article 15 de la Convention

En effet, si jamais le tribunal espagnol devait estimer que l’annulation de la grâce royale devait se voir reconnaître ses effets, et donc avaliser un transfèrement de DGV vers une prison espagnole, ce dernier pourrait saisir la Cour EDH et alléguer ne pas être détenu régulièrement après condamnation par un tribunal compétent (article 5 CEDH), puisque sa condamnation aurait été purgée par la grâce et que l’annulation de celle-ci serait arbitraire.

Un raisonnement analogue s’appliquerait par rapport à l’article 4 du protocole n°7: DGV pourrait alléguer que l’annulation de la grâce étant arbitraire, la grâce devrait subsister, ce qui empêcherait une nouvelle peine – tel le transfèrement – pour une peine déjà purgée du fait de la grâce royale.

La décision Lexa contre Slovaquie du 23 septembre 2003 de la Cour EDH est intéressante à cet égard: un ressortissant slovaque avait été initialement amnistié par deux décisions du Premier ministre en 1998. Son successeur abrogea cette amnistie plus tard la même année. Poursuivi devant les tribunaux slovaques, il fût relaxé par trois degrés de juridiction différents. La Cour EDH, saisie par lui, a tranché:

4. The applicant complains that he was prosecuted notwithstanding that the investigator had decided not to pursue the case as a result of the amnesty of 3 March and 7 July 1998. He relies on Article 4 § 1 of Protocol No. 7 which provides:

No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State.

The Court recalls that the aim of Article 4 of Protocol No. 7 is to prohibit the repetition of criminal proceedings that have been concluded by a final decision (see Gradinger v. Austria, judgment of 23 October 1995, Series A no. 328-C, p. 65, § 53).

It is true that following the Prime Minister’s decision of 8 December 1998 to quash his predecessor’s amnesty concerning the offences imputed to the applicant criminal proceedings were brought against him. However, after the filing of the indictment courts at three levels of jurisdiction found that the applicant could not be tried as the decision not to pursue the case delivered on 18 September 1998 was final. As a result, the proceedings brought on 9 April 1999 were discontinued.

In these circumstances, the Court considers that the applicant cannot claim to be a victim of a violation of his right under Article 4 § 1 of Protocol No. 7.

Bref, dès lors que l’annulation de l’amnistie dont l’intéressé avait initialement bénéficié n’a pas eu pour effet de le faire condamner, il n’y a pas eu violation de l’article 4 du protocole n°7 de la CEDH. A contrario, s’il y avait eu condamnation et a fortiori privation de liberté suite à une telle annulation, on peut présumer qu’il y aurait eu violation de cette disposition.

Q: Un pronostic?

R: J’espère qu’il terminera ses jours en prison, mais je ne suis pas très optimiste, sur la base des éléments actuellement connus, en tout cas pour les faits pour lesquels il a déjà été condamné au Maroc – et j’espère bien évidemment me tromper. On peut peut-être espérer que des preuves concluantes et objectives de fraude et de corruption apparaissent qui rendraient plus facile l’acceptation par le juge espagnol et la Cour EDH de l’annulation de la grâce.

The Julian Assange circus: why is Carl Bildt lying?

First, let me state that I am as adamantly in favour of Julian Assange being extradited to Sweden as I am opposed to him being extradited to the USA for any Wikileaks-related offense. Being a jurist, reading the press coverage and blog & twitter comments on the Julian Assange circus has proved very demanding – the amount of bad faith, ignorance and paranoia has been staggering, mostly on the part of the Assangistas, many of whom have not refrained from smearing the two female victims in the Swedish court case at heart of the matter.

I do not propose to comment all the idiotic allegations and comments made, too daunting a task, but will here turn to comments made by the Swedish foreign minister, Carl Bildt, and also on the behaviour of the Swedish prosecution service, Åklagarmyndigheten, in relation to their refusal to issue a guarantee that Julian Assange would not be extradited to the United States on any Wikileaks-related charge. Most Assangistas point to two possible solutions to the current legal, diplomatic and political conundrum: Swedish prosecutors and policemen could agree to his offer to be interrogated in London, at the Ecuadorian embassy, or the Swedish government could issue a guarantee that Assange would not be extradited to the USA.

The first solution is easy to dismiss: such an interrogation, taking place in a foreign embassy in a third country, would not be done under normal interrogation conditions. The Ecuadorian embassy, acting on instructions of a president who’s taken sides with Assange, would in effect be dictating the terms of that police interrogation. Furthermore, Julian Assange, who is a fugitive and has jumped bail on the UK court orders upholding the European Arrest Warrant, would be treated in a very favourable and discriminatory way as compared to other suspects. Finally, and more importantly, there would be no real possibility to confront him with the two victims under normal circumstances. The Swedish prosecuting service has said as much in a press communiqué:

Varför kan inte åklagaren förhöra Assange i Storbritannien?

En förklaring till åklagarens beslut att inte förhöra Assange i Storbritannien.
I ärenden där en misstänkt person befinner sig utomlands måste åklagaren överväga vilka förundersökningsåtgärder som är möjliga enligt svensk rätt och internationella instrument. Vidare måste åklagaren överväga vad som krävs i det enskilda fallet för att utredningen ska kunna genomföras på ett rättssäkert och effektivt sätt utan att kvaliteten åsidosätts. Åklagaren måste också överväga hur en eventuell rättegång ska kunna genomföras, om utredningen leder till att åklagaren väcker åtal, och hur ett eventuellt straff ska kunna verkställas.
I detta ärende utmynnade åklagarens överväganden i att Julian Assange begärdes häktad för de brott han var misstänkt för. Med stöd av domstolens häktningsbeslut utfärdade åklagaren en europeisk arresteringsorder.
Åklagarens bedömning är att Julian Assange av utredningsskäl behöver vara tillgänglig i Sverige under förundersökningen. Det som kan nämnas, utan att gå in på utredningsarbetet i detalj, är att det finns behov av att vid förhör med Julian Assange kunna presentera och höra honom om den bevisning som kommit fram i utredningen samt att i den fortsatta utredningen vid behov kunna genomföra kompletterande förhör med Julian Assange och andra inblandade personer.
Enligt svensk lagstiftning krävs att den åtalade är personligen närvarande vid rättegången när det gäller den här typen av brott. Om förundersökningen leder fram till att bevisningen bedöms räcka för åtal mot Julian Assange krävs hans personliga närvaro i Sverige för att en rättegång ska kunna genomföras och för att ett eventuellt straff ska kunna verkställas. Domstolens häktningsbeslut innebär att Julian Assange är häktad för att säkerställa detta.
Translation:

Why can’t the prosecutor interrogate Assange in Britain?
An explanation of the prosecutor’s decision not to interrogate Assange in Britain.

In cases where a suspect is abroad, the prosecutor must consider the preliminary actions possible under Swedish law and international instruments. Furthermore, the prosecutor must consider what is required in each case for the investigation to be conducted in a legally secure and efficient manner without sacrificing overriding quality requirements. The prosecutor must also consider how a trial could be implemented, if the investigation could lead to prosecuting the suspect, and how a possible sentence would be enforced.

In this case these considerations led the prosecutor to request that Julian Assange be put in custody for the crimes he was suspected of. Based on the Court’s decision to grant that request, the prosecutor issued an European arrest warrant.

The prosecutor believes that Julian Assange needs to be available in Sweden during the preliminary investigation for the sake of the investigation. It is to be mentioned, without going into the investigation in detail, that there is a need, when interrogating Julian Assange, to present and hear him on the evidence that has come forward during the investigation and that there is also a need, if necessary, to carry out additional interviews with Julian Assange and other people involved under the further investigation.

Under Swedish law, the defendant is required to be personally present at the trial in the case of such a crime. If the inquiry leads to the conclusion that the evidence is considered sufficient for prosecution against Julian Assange, his personal presence in Sweden will be required for a trial to be carried out and for any sentence to be enforced. The Court’s arrest warrant means that Julian Assange has been arrested to secure this.

In fact, judicial policy reasons are probably decisive: allowing a fugitive to set conditions for his interrogation in spite of the courts of the requested country – the UK – having granted an European arrest warrant request would send a catastrophic signal, giving suspects around the EU a useful tip on how to evade justice. Once the extradition procedure has been launched, any other outcome would not only be a humiliating stepdown for the two court systems involved, but also a severe setback for the European arrest warrant, seen as a substantial step forward for a speedier judiciary co-operation within the EU. To sum up: prosecutors usually interrogate suspects on their premises, and there is no reason why Assange shouldn’t be treated as any other sex crime suspect in this respect.
The other solution proposed by the Assangistas is of another order altogether. Julian Assange is a well-known activist, and US authorities are widely known to want his extradition for trial for Wikileaks’ publication of US diplomatic cables. It should however be stressed that no such extradition request has been made by the US to the UK government, despite the very close diplomatic and security links between the two, the UK being the US’ closest intelligence partner. The Assangistas therefore suggest that Sweden could issue a guarantee that it would not extradite Assange to the US for any Wikileaks-related charge.
That suggestion is more difficult to dismiss. Extradition procedures are typically of a mixed nature, where courts and governments share the final decision – it is not unknown for governments to reject an extradition request in spite of court verdict allowing it. This is the case under Sweden’s law (1957:668) on extradition – its articles 1, 14 and 15 establish that an extradition request must be lodged with the Swedish justice department, the decision being taken by the government after having heard the Prosecutor general and, if the person whose extradition is sought objects to his extradition, the Supreme Court. In the last case, the government may not however overrule the Supreme Court’s judgment that an extradition would breach the law. Article 12 adds that the government may put conditions on its decision to accept an extradition request. The deciding body is thus the government, with an input by the Prosecutor general and a veto right given to the Supreme Court in case where the requested person doesn’t accept to be extradited.

Carl Bildt, the Swedish foreign minister, has however said that he is prevented from issuing such a guarantee:

Tidigare i veckan sade utrikesminister Carl Bildt till TT att skälet till att en garanti inte kan ges är enkelt:

– Rättssystemet i Sverige är oberoende. Jag kan inte göra några uttalanden som binder rättssystemet på något sätt. Då skulle jag bryta mot den svenska grundlagen.

Translation:

Earlier this week, foreign minister Carl Bildt declared to Sweden’s news agency TT that the reason why such a guarantee cannot be issued is simple:

- The Swedish court system is independent. I cannot make any declaration that bind the court system in any way. I would then be violating the Swedish constitution.

His declarations are as far as I can judge without any legal basis. As we’ve seen, Swedish extradition law clearly states that the Swedish government is the body deciding on any extradition request (with the exception of requests based on the European Arrest Warrant or the Nordic Arrest Warrant). Article 1 of that law clearly states that the government decides on extradition, and this is repeated throughout the text (articles 12, 14, 15, 17 and 21 of the law). No provision gives any court the right to decide on an extraditions request. The nearest such provision is that the government may not extradite someone for whom the Supreme Court has found that an extradition would not be in conformity with the law.

The last sentence of article 15 even says the following:

15 § Innan regeringen meddelar beslut i anledning av framställningen, skall yttrande avges av riksåklagaren. Har inte den som avses med framställningen samtyckt till att han utlämnas, skall ärendet dessutom prövas av högsta domstolen. Är det uppenbart att framställningen ej bör bifallas, skall den dock omedelbart avslås.

Translation:

Before the government takes a decision on an extradition request, an opinion is to be given by the Prosecutor general. If the person whose extradition is requested does not agree to his extradition, the case is to be transmitted to the Supreme Court. If it is manifestly evident that the extradition request should not be granted, it should however be rejected immediately.

True, no formal extradition request relating to Julian Assange has been made by the US government to the Swedish government – yet. But such a request would be ultimately decided by the Swedish government, not by the courts – unless the government would wish to overrule a Supreme Court decision that an extradition of Assange would be contrary to the extradition law (we can safely assume that Assange would object to his extradition to the US). If the Swedish government has no intention to grant such a hypothetical request, why not issue a guarantee anyway?

By doing so, the Swedish government would only make an advance, principled decision on a future, hypothetical US request for Assange’s extradition. The last sentence of article 15 of the law on extradition would allow for the government to immediately reject a request it would consider manifestly unfounded, proividing of course such a request was made. Nothing would prevent the Swedish government to make an advance statement to the effect that should any extradition request be made from a third country for Julian Assange and relating to the publication of confidential documents through Wikileaks, it would reject it. It could even cite article 6 of the law on extradition, which provides that extradition may not be sought for political crimes or for crimes of an overwhelmingly political nature.

If there is a general principle of Swedish law, or a specific provision, prohibiting an administrative body – in this case the government – from announcing in advance how it intends to decide on a specific request, I would like to know it (this is a sincere request – if better informed readers can enlighten me on this, I’d be grateful). One must furthermore note that the request in question is made by a foreign government, not by an individual. That request is of a political nature and the law on extradition does in no way prohibit the Swedish government from refusing such a request whenever it so choses. On the contrary, the law aims at safeguarding the rights of the person whose extradition is sought – for instance, no extradition is allowed of a Swedish national (article 2), or for military crimes (article 5), or for political crimes (article 6), or in the case of discrimination or persecution (article 7), or if an extradition would be inhumane (article 8) or if the person’s right to a fair trial haven’t been guaranteed (article 9). In Assange’s case, a guarantee not to extradite him to the USA would obviously be in his interest, thus being in conformity with the law’s spirit. The huge gain in working hours and litigation costs that could be saved by issuing such a guarantee to Assange’s lawyers should also be considered, not to mention the possibility for the Swedish prosecutor service to interrogate him on Swedish soil.

The real question is therefore: since there are no legal obstacles for the Swedish government to issue such  guarantee, why is it reticent to issue one? Maybe Carl Bildt has a convincing answer to that question.

Sarkozy et Kadhafi: Le mensonge de Fillon sur l’immunité diplomatique de Bachir Saleh

Les lecteurs du Canard enchaîné ont pu lire depuis quelques semaines – avant même la publication par Médiapart de la lettre alléguée du chef des services d’espionnage libyens, Moussa Koussa, au directeur de cabinet de Mouammar Kadhafi, Bachir Saleh, lui donnant instruction de payer 50 millions d’euro à Nicolas Sarkozy – que Bachir Saleh se trouvait sur territoire français.

La lettre donc:

Il s’agit d’une note rédigée en arabe, datée du 10 décembre 2006 et signée de Moussa Koussa, ex-chef des services de renseignements extérieurs de la Libye, aujourd’hui en exil au Qatar. Adressée à Bachir Saleh, directeur du cabinet de M. Kadhafi, elle fait état d’un "accord de principe" pour "appuyer la campagne électorale du candidat aux élections présidentielles, M. Nicolas Sarkozy, pour un montant d’une valeur de 50 millions d’euros".

"FAUX"

La note ne précise pas si cette somme astronomique – le plafond des dépenses de campagne était fixé à 18,3 millions d’euros pour chacun des candidats présents au second tour – a effectivement été versée. Elle aurait été rédigée à la suite d’une réunion organisée, le 6 octobre 2006 et associant côté libyen Abdallah Senoussi, beau-frère de Mouammar Kadhafi, et Bachir Saleh, côté français Brice Hortefeux, alors ministre délégué aux collectivités locales et l’homme d’affaires d’origine libanaise Ziad Takieddine. (Le Monde)

Les nouvelles autorités libyennes, jusque là proches de Sarkozy, ont affirmé n’avoir trouvé aucune trace de ce document dans les archives de l’ancien pouvoir (soit dit en passant, il n’est pas certain que lesdites archives aient été maintenues dans un état irréprochable depuis la chute de Kadhafi) – comme par hasard, et sans arrière-pensées – cette annonce a été faite le jour même où ces autorités ont officiellement demandé l’extradition de Bachir Saleh. A l’opposé, l’homme d’affaires franco-libanais Ziad Takieddine a affirmé reconnaître la signature de Moussa Koussa:

L’homme d’affaires franco-libanais Ziad Takieddine, mis en examen dans le volet financier du dossier Karachi, a dit reconnaître la signature de M. Koussa sur le document mais a admis qu’il n’avait "pas assisté à cette réunion". (Nouvelobs.com)

Je n’ai jamais assisté en Libye à des discussions concernant le financement de la campagne de Sarkozy. Mais il y a peu de doute sur son authenticité. (Libération)

 

La prudence est de mise s’agissant du document publié par Mediapart, dont on ne connait pas la source – George Galloway, victime de prétendues révélations de documents irakiens censés prouver son inféodation vénale aux services de ce pays, en a fait payer le prix fort au Daily Telegraph. Il est néanmoins possible de tenter de s’assurer de sa véracité, mais seulement si les autorités libyennes collaborent:

Est-il possible de vérifier l’authenticité de la note publiée par Mediapart laissant entendre que l’ex-dictateur Muammar Kadhafi voulait « appuyer » – pour 50 millions d’euros – la campagne présidentielle de Nicolas Sarkozy en 2007 ? « Si ce versement a eu lieu, un reçu a été signé, assure à Match un ancien membre du premier cercle de Kadhafi. Chaque fois que le Guide ordonnait à son directeur de cabinet, Bachir Saleh, d’octroyer une “aide politique” à un chef d’Etat ami, surtout des dirigeants africains, un récépissé était signé par l’envoyé du bénéficiaire. Ensuite, Bachir Saleh remettait cette reconnaissance au chef comptable de Kadhafi. » (…)

Ces documents, s’ils existent, réapparaîtront-ils un jour ? « Les originaux ont été détruits lors des bombardements du palais de Bab al-Azizia, affirme l’ex-proche. Mais le chef comptable, Salim, aujourd’hui emprisonné par le nouveau régime, conservait des duplicatas. » Si la note présentée par Mediapart est conforme au graphisme des courriers officiels de la Jamahiriya libyenne, les fidèles de l’ex-dictateur sont plus sceptiques sur son contenu. « Ce genre de versement était décidé directement par Kadhafi, et Bachir Saleh n’avait pas besoin du feu vert de Moussa Koussa, le chef des services secrets », se souvient l’un d’eux, qui ajoute : « Avant sa chute, Kadhafi se vantait d’avoir financé la campagne de Sarkozy, mais il parlait de 20 millions d’euros, non de 50 millions. » (Paris Match)

Le directeur administratif du CNT libyen dément cependant les assertions du président Abdeljalil:

Toutefois, contacté par Mediapart mercredi, le directeur administratif du CNT, Othman Bensasi, a affirmé qu’il n’était pas au courant de cette dernière déclaration : "Je ne sais pas sur quelle base ou selon quelles preuves il affirme cela. En tant que président du CNT, je ne vois pas comment il a pu vérifier ce document."  (…) Ce démenti de la part de Moustafa Abdeljalil n’est pas étonnant, dans la mesure où le CNT doit son actuel pouvoir à l’intervention décisive de la France et de l’OTANcontre Mouammar Kadhafi, qui s’apprêtait àla révolution libyenne en mars 2011. Quant à Moussa Koussa, en exil au Qatar, l’un des pays les plus actifs de la coalition anti-Kadhafi, et Bachir Saleh, actuellement réfugié en France, leur situation est suffisamment délicate pour qu’ils ne fassent pas de vagues. (Le Monde)

La plausibilité de ce financement a été mise en doute:

Les observateurs au fait des habitudes du régime Kadhafi font remarquer que les largesses du colonel, bien que courantes, se passaient de notes écrites et signées. Ils soulignent aussi que le montant évoqué (50 millions d’euros) n’est pas réaliste et largement au-dessus des "normes". (Le Monde)

La venue de Bachir Saleh sur le territoire français aurait été faite, selon Le Canard enchaîné, sur la base du regroupement familial, dont on connaît la conception laxiste qu’en fait l’actuel gouvernement français:

Saleh est réfugié dans l’Hexagone au titre du regroupement familial, selon le ministre français de l’Intérieur, Claude Guéant, qui comme ses deux prédécesseurs en a pourtant durci les conditions. Selon le Canard Enchaîné, l’homme aurait été exfiltré de Libye par la France. Le voilà devenu, en quelques heures, un hôte encombrant. (RFI)

Sur quelle base ce regroupement? Apparemment, son épouse, la franco-libanaise Kafa Kachour Bachir, condamnée ce 25 avril à deux ans de prison avec sursis pour esclavage domestique (en fait, soumission à des conditions de travail et d’hébergement contraires à la dignité, cf. article 225-14 du Code pénal):

Kafa Kachour Bashir, une Franco-Libanaise de 56 ans qui vivait plusieurs mois par an en France, avait en outre été condamnée à verser une amende de 70000 euros, le 25 avril par le tribunal correctionnel de Bourg-en-Bresse.

Elle était poursuivie pour «soumission de personnes vulnérables à des conditions de travail ou d’hébergement incompatibles avec la dignité humaine», «travail dissimulé» et «aide au séjour irrégulier et emploi d’étrangers démunis de titre de travail», ses employés ne disposant pas de contrat de travail dans sa résidence secondaire située à Prévessin-Moëns (Ain).

Lors de l’audience, mi-mars, le procureur de la République avait requis cette peine de 2 ans de prison avec sursis et une amende de 50000 euros.

A la barre, les quatre Tanzaniens, deux soeurs quadragénaires et un couple de trentenaires, embauchés en Libye et qui étaient privés la plupart du temps de leurs passeports, avaient raconté leurs conditions de vie et de travail dans la luxueuse villa de Mme Bashir.

Ils avaient notamment décrit leurs repas constitués de restes, l’amplitude de leurs horaires, l’absence de congés, le tout pour des salaires quasi-nuls. Absente du tribunal, Mme Bashir contestait tous ces faits. (Le Progrès)

Lui-même a un profil humanitaire marqué:

Quant à Bachir Saleh, qui dirigeait le cabinet du "Guide" libyen, il était le responsable de tous les investissements officiels mais aussi des financements occultes en Afrique, notamment dans la bande sahélienne où Kadhafi a investi beaucoup d’argent, que ce soit dans l’immobilier, l’hôtellerie ou les terres agricoles, mais où il finançait aussi des groupes rebelles (JEM au Darfour), ainsi que des chefs d’Etat ou des dirigeants politiques (Compaoré au Burkina, Déby auTchad, etc.). (Le Monde)

On admirera l’humanisme du gouvernement français, dont on avait pas été coutumier, humanisme qui va jusqu’à fournir à ce paisible père de famille, époux d’une délinquante, une protection policière.

Ah, j’oubliais: Bachir Saleh a, sous le nom de Bachir Saleh Shrkawi, fait l’objet d’une notice rouge d’Interpol (son avocat français le confirme) sur la base d’un avis de recherche pour fraude émis par les nouvelles autorités libyennes. Mais peut-on décemment reprocher au gouvernement français de respecter scrupuleusement la présomption d’innocence, surtout vis-à-vis d’une personne susceptible de détenir des informations détaillées sur les allégations de financement libyen de la campagne électorale de Nicolas Sarkozy aux présidentielles de 2007? D’autant que l’intéressé dément fort opportunément les informations contenues dans la lettre publiée par Mediapart:

Bachir Saleh, ex-directeur de cabinet de Kadhafi, qui se trouve en France, selon son avocat Me Pierre Haïk, «émet au préalable les plus expresses réserves sur l’authenticité de la note publiée par Mediapart et opportunément présentée comme constituant la preuve d’un financement de la campagne 2007 de Nicolas Sarkozy».

«En toute hypothèse», Bachir Saleh «affirme n’avoir jamais été le destinataire d’un tel document et dément catégoriquement avoir participé à une réunion le 6 octobre 2006 au cours de laquelle un accord aurait été conclu en vue de déterminer les modalités d’un soutien financier à la campagne présidentielle de 2007 de Nicolas Sarkozy», selon sa déclaration transmise par Me Haïk.

«Ces allégations, à visée politicienne, sont dénuées de tout fondement», conclut le communiqué de Bachir Saleh. Le site Mediapart a publié samedi un document attribué à Moussa Koussa, ex-chef des services de renseignements extérieurs de la Libye, aujourd’hui en exil, affirmant que Tripoli avait accepté de financer pour «50 millions d’euros» la campagne de Nicolas Sarkozy en 2007. (Libération)

 

Le président français pourrait éventuellement être un témoin de moralité, ayant officiellement reçu Bachir Saleh à Paris en juillet 2011, en pleine révolution libyenne:

On est le 2 juillet 2011, quatre mois avant la mort de Kadhafi. L’intervention militaire en Libye s’enlise: les troupes du Conseil National de Transition (CNT) s’avèrent moins efficaces que prévues, et celles de Kadhafi résistent bien. L’Elysée cherche alors une porte de sortie sous la forme d’une négociation avec Kadhafi, qui conduirait à son départ du pouvoir et à la formation d’un gouvernement de transition incluant les rebelles et une partie du régime en place.

Selon les informations révélées dans "Kadhafi, mort ou vif", un documentaire d’Antoine Vitkine qui sera diffusé sur France5 le 8 mai à 20h35, des contacts sont alors noués entre les proches de Kadhafi et la France. Nicolas Sarkozy reçoit en personne Bachir Saleh, à l’Elysée le 2 juillet. Saleh est le directeur de cabinet du dictateur libyen et il est proche de la France. Par son intermédiaire, le président français propose à Kadhafi l’exil et la vie sauve, si ce dernier cesse le combat. Kadhafi ne donnera finalement pas suite à la proposition. (…) Selon les informations d’Antoine Vitkine, il aurait négocié son exil avec les Français juste avant la chute de Tripoli fin août 2011 et aurait été exfiltré. (Huffington Post)

 

Ses rencontres à Paris sont à l’avenant:

L’ancien conseiller de Kadhafi qui jouissait jusqu’au début de cette semaine du soutien discret des autorités françaises est aujourd’hui aux aguets. Hier, jour où le président Nicolas Sarkozy se déclarait prêt à le livrer à Interpol, il retrouvait au Ritz son ami Dominique de Villepin. Ce dernier était, comme souvent, accompagné de Alexandre Djhouri, homme d’affaires intermédiaire sur de gros contrats internationaux.  (…)

Quel hasard incroyable où les membres de ce trio auraient tellement de choses à se dire ! Ont-ils parlé de la position des autorités françaises vis-à-vis du mandat d’arrêt émis par Interpol contre Bashir Saleh ? Des allégations du site Mediapart sur le financement de la campagne de Sarkozy en 2007 ? Ou encore de la disparition de leur relation commune, Choukri Ghanem, l’ancien ministre du Pétrole libyen retrouvé mort noyé dimanche dernier dans le Danube à Vienne ? Que de sujets brûlants qu’il aurait été judicieux d’évoquer, au calme, par exemple, dans la suite qu’Alexandre Djhouri a l’habitude de réserver dans le palace parisien.

D’après nos informations, Bachir Saleh serait actuellement en train de faire la tournée des meilleurs avocats pénalistes de la place de Paris. Voilà bien la preuve que l’homme recherché par Interpol a l’intention de se défendre. (Paris Match)

 

Ce serait donc au président français que Bachir Saleh devrait sa fuite de Libye, et donc probablement sa survie (Sarkozy prétend cependant que Saleh serait venu avec l’accord du CNT de Mustapha Abdeljalil, ce que ce dernier dément). Il aurait été aidé par Alexandre Djouhri, "agent trouble du pouvoir" sarkozyste:

Il aurait même été épaulé par Alexandre Djouhri, homme d’affaires très proche de l’Elysée, pour rejoindre la France. (Libération)

Tant de solicitude de la part du gouvernement français émeut: un haut dignitaire en fuite d’un régime dictatorial, objet d’un avis de recherche international et époux d’une ressortissante française condamnée pour esclavage domestique, se voit donc accorder des preuves renouvelées de fraternité républicaine de la part d’un gouvernement dont le président aurait bénéficié des largesses.

Mais voilà que, dans une déclaration du premier ministre François Fillon ce 30 avril, une nouvelle justification du séjour sans éclat de Bachir Saleh en France: Bachir Saleh ne pourrait être arrêté par les autorités policières françaises en raison de son immunité diplomatique.

"Tout ça n’est pas exact. Vous dites qu’il est recherché par Interpol. Nous, nous n’avons aucune trace d’un mandat d’arrêt international à l’égard de M. Bachir Saleh. (…) J’imagine que le gouvernement français serait au courant. Deuxièmement, M. Bachir Saleh a un passeport diplomatique du Niger et à ce titre il est protégé par l’immunité diplomatique. (…) Si naturellement il y avait un mandat international contre lui, la France le mettrait à la disposition de la justice après un échange avec le Niger qui est nécessaire compte tenu de son statut diplomatique" (RTL)

Fillon ment, et je vais vous dire pourquoi – entretemps, Sarkozy a déclaré être disposé à extrader Saleh en Libye. Mais d’abord, le passeport diplomatique.

Le passeport diplomatique nigérien en question aurait été délivré à Bachir Saleh par les autorités nigériennes dans des conditions particulières:

Un haut responsable militaire nigérien, le colonel Djibou Tahirou, avait indiqué le 12 mars à Tripoli que le Niger avait, «sur le conseil et la pression d’un pays européen» non précisé, délivré un passeport à Bachir Saleh, avant de l’annuler. (Le Parisien)

Le Niger lui a délivré un passeport "sur le conseil et la pression d’un pays européen" avant de l’annuler, avait déclaré en mars un haut responsable militaire nigérien, le colonel Djibou Tahirou, à l’AFP en refusant de révéler le nom de ce pays européen. Le passeport "disait qu’il était un conseiller (politique) bien qu’il n’ait jamais été" conseiller du gouvernement du Niger, a souligné le responsable nigérien.

A Paris, le ministère de l’Intérieur n’a pu être joint pour confirmer cette présence en France de Bachir Saleh et son statut. (Nouvelobs.com)

De manière touchante, l’intéressé aurait lui-même renoncé à son passeport diplomatique nigérien (on notera par ailleurs que si Bachir Saleh est né au Niger, rien n’indique à ce stade qu’il n’ait la nationalité de ce pays):

"Non, Bachir Saleh n’est plus en possession d’un passeport nigérien", a déclaré à l’AFP une source au sein du ministère. Quand cette "affaire" de passeport a commencé en mars "à faire grand bruit au Niger", il "a décidé lui-même de restituer le passeport diplomatique qui lui avait été donné". Le Premier ministre français François Fillon a assuré lundi que Bachir Saleh, qui vit en France et est recherché par Interpol pour fraude, disposait d’un "passeport diplomatique du Niger" et est donc "protégé par l’immunité diplomatique". (Actuniger)

Mais tout cela n’est qu’écran de fumée pour journalistes naïfs. En effet, contrairement à une légende tenace, la simple possession d’un passeport diplomatique ne fait pas bénéficier à son titulaire de l’immunité diplomatique – l’inverse aussi est vrai, puisque une personne peut bénéficier de l’immunité diplomatique tout en ne disposant pas de passeport diplomatique:

Aucune règle internationale ne régit donc les conditions d’octroi du passeport diplomatique et aucune coutume non plus ne donne le bénéfice de l’immunité de juridiction ou d’exécution à la seule détention d’un tel passeport. Pourquoi alors tous ces fantasmes autour du passeport diplomatique qui protégerait son titulaire contre toute action judiciaire? S’agirait-il d’une chimère juridique ? Au regard du peu de textes qui existent en la matière et de la coutume nationale ou internationale, la réponse à cette question ne serait être qu’affirmative. (Marie-Caroline Caillet, "Le passeport diplomatique et les immunités: un fantasme juridique")

De fait, dans de nombreux pays, notamment africains, les passeports diplomatiques sont délivrés à des personnes n’exercant aucune fonction diplomatique ou officielle – on ainsi vu le footballeur professionnel ivoirien Gervinho, qui joue à Lille, invoquer en 2010 un passeport diplomatique délivré par la Côte d’Ivoire à tous les joueurs de la sélection ivoirienne ayant participé à la Coupe du monde de 2006:

Gervinho, milieu offensif du LOSC, sera convoqué par la police afin d’être auditionné sur sa nouvelle conduite sans permis de jeudi à Lille (notre édition de samedi). L’international ivoirien de 22 ans ne bénéficie en effet pas d’une immunité liée au passeport diplomatique de Côte d’Ivoire présenté aux agents. C’est le résultat des vérifications de la police ce week-end auprès du ministère des Affaires étrangères, où il n’est pas accrédité comme diplomate : « Il n’a aucune protection particulière. C’est un résident comme un autre, il répondra de ses actes », note une source proche du dossier.
La police vérifie l’authenticité du document. A priori, il s’agit bien d’un passeport diplomatique délivré par l’État ivoirien : « Il est octroyé à tous les joueurs de l’équipe nationale. Le président (Laurent Gbagbo) l’a décidé après les qualifications pour la Coupe du monde 2006 », explique-t-on à la Fédération ivoirienne de football. L’objectif serait pratique, sans conférer les privilèges des diplomates : « C’est pour faciliter les déplacements. Les visas, c’est compliqué. Avec le passeport diplomatique, ça abrège les démarches. » (La Voix du Nord)

Mais il faut tout d’abord passer par les sources du droit diplomatique avant de poursuivre: historiquement, le droit régissant le statut des diplomates en pays étranger est issu de la coutume internationale élaborée par les Etats à travers les siècles. L’article 38 du statut de la Cour internationale de justice définit la coutume internationale comme la "preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit". La coutume internationale est contraignante pour tous les Etats, même en l’absence de traité. Les Etats ont cependant résolu de codifier la pratique en matière de droit diplomatique par l’adoption de la Convention de Vienne de 1961 sur les relations diplomatiques, la Convention de Vienne de 1963 sur les relations consulaires ainsi que par la Convention de New York de 1969 sur les missions spéciales, traités qui codifient et complètent ces règles coutumières.

On peut en gros, sur la base de la coutume et des traités, identifier trois catégories d’agents diplomatiques ou assimilés bénéficiant de l’immunité diplomatique (cette immunité est subdivisée en immunité de juridiction – un diplomate ou assimilé ne peut contre son gré être contraint de participer à une procédure judiciaire de l’Etat hôte – et immunité d’exécution – l’agent diplomatique ne peut être arrêté, détenu ou privé de liberté d’une autre façon, ni ses biens saisis):

  • les ministres des affaires étrangères ainsi que les chefs d’Etat et de gouvernement en déplacement à l’étranger, règle coutumière dégagée par la Cour internationale de justice dans l’arrêt du 14 février 2002 République démocratique du Congo c. Belgique;
  • les agents d’Etats étrangers en mission officielle reconnue comme telle par l’Etat hôte (c’est le cas par exemple des membres d’une délégation participant à une conférence internationale, une négociation ou une visite officielle dans l’Etat hôte), règle coutumière codifiée par la Convention de New York précitée, et illustrée notamment par la jurisprudence de la Cour de cassation française (arrêt de la Chambre criminelle du 9 avril 2008 dans l’affaire des disparus du Beach de Brazzaville);
  • les agents diplomatiques et consulaires étrangers dûment accrédités auprès de l’Etat hôte.

Le cas de Bachir Saleh ne peut donc relever que des deux derniers points – soit il est représentant officiel du Niger en mission officielle en France, soit il est agent diplomatique du Niger accrédité auprès du gouvernement français.

Dans le premier cas – Bachir Saleh en mission officielle en France pour le compte du du gouvernement de la République du Niger - les conditions suivantes devraient être remplies:

  • être porteur d’un ordre de mission officiel signé par l’autorité nigérienne compétente;
  • voir cette mission formellement reconnue comme telle par les autorités françaises compétentes;
  • en règle générale, avoir la nationalité de l’Etat d’envoi – cf. l’article 10 de la Convention de New York de 1969 - l’Etat hôte – la France - a le droit de refuser la reconnaissance de membre d’une mission spéciale à celui qui ne posséderait pas la nationalité du pays d’envoi – le Niger.

Dans le second cas – Bachir Saleh diplomate nigérien accrédité auprès des autorités françaises – la Convention de Vienne de 1961 s’applique, et les conditions suivantes devraient être remplies:

  • être affecté à une mission diplomatique du pays accréditant (le Niger);
  • notifier formellement les autorités du pays accréditaire (la France) de cette affectation;
  • obtenir le document d’identité – carte diplomatique – attestant la reconnaissance par l’Etat accréditaire (la France) du statut d’agent diplomatique;
  • en règle générale, avoir la nationalité de l’Etat accréditant (le Niger), l’Etat accréditaire (la France) ayant le droit de refuser la reconnaissance du statut d’agent diplomatique à celui qui ne la posséderait pas.

Une jurisprudence française relativement fournie, relative surtout à des pays africains, précise les modalités de mise en oeuvre de l’immunité, notamment pénale, pour les personnes couvertes par ces deux types d’immunité. L’immunité diplomatique est tout d’abord censée relever de l’intérêt de l’Etat dont dépendent les diplomates et non pas de l’intérêt personnel de ceux-ci ("le but desdits privilèges et immunités est non pas d’avantager des individus mais d’assurer l’accomplissement efficace des fonctions des missions diplomatiques en tant que représentants des États", préambule de la Convention de Vienne de 1961). C’est donc à l’Etat accréditant (le Niger) et à ses agents d’invoquer l’immunité diplomatique.

Dans le cas de Bachir Saleh, rien de tel. Se contentant du passeport diplomatique nigérien qu’il a possédé, les autorités françaises n’ont pas entrepris de vérifier qu’il remplisse bien les conditions – évoquées plus haut – pour se voir effectivement reconnaître l’immunité diplomatique en France – vérifications d’autans plus simples qu’il aurait suffi de contactr le ministère des affaires. Ainsi par exemple, dans l’affaire des disparus du Beach de Brazzaville, un haut gradé congolais, soupçonné d’être l’auteur de disparitions forcées au Congo, avait pu être identifié par des victimes et arrêté. Lors de sa garde à vue, la police avait procédé aux vérifications de son statut diplomatique, contactant le Quai d’Orsay, qui avait pu obtenir de l’ambassadeur congolais à Paris un ordre de mission signé par le président congolais, et qui avait confirmé que l’intéressé était bien en mission officielle en France. Dans ces conditions, tant la Cour d’appel de Versailles que la Cour de cassation avaient reconnu que l’intéressé bénéficiait bel et bien d’un statut diplomatique à ce titre.

D’autres affaires montrent que le contrôle de la police et de la justice peut s’exercer contre des personnes se réclamant de l’immunité diplomatique – ainsi, dans ce cas d’un ambassadeur itinérant du Bénin mais de nationalité française, en disponibilité, ne figurant pas sur la liste du corps diplomatique accrédité à Paris établie par le Quai d’Orsay et évoquant un ordre de mission ne lui conférant aucune mission précise, la Cour de cassation (arrêt de la Chambre criminelle du 4 janvier 1990) n’a eu aucun mal à écarter l’immunité diplomatique.

Autre espèce, proche du cas actuel: un Français s’était vu délivrer un passeport diplomatique par la Guinée équatoriale, expiré au moment du jugement, postérieurement aux faits d’excroquerie pour lesquels il était poursuivi. Notant que l’intéressé n’avait jamais été accrédité par le gouvernement français, la Cour d’appel de Montpellier avait jugé qu’il ne pouvait invoquer l’immunité diplomatique (confirmé par la Cour de cassation, arrêt de la Chambre criminelle du 22 juin 2005).

Le passeport diplomatique accordé unilatéralement par le gouvernement du Niger à Bachir Saleh ne pouvait donc en rien lui conférer une immunité diplomatique, en l’absence soit d’un ordre de mission reconnu comme tel par le Quai d’orsay, soit d’une accréditation en bonne et due forme auprès du ministère des affaires étrangères, circonstances aisées à vérifier pour Fillon et les autorités policières à sa disposition.

Mais les mensonges de Fillon ne s’arrêtent pas là: en effet, si on en croit les déclarations de son propre ministre de l’intérieur, Bachir Saleh serait en France en vertu des dispositions du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile relatives au regroupement familial, sa charmante épouse (condamnée, je le rappelle, pour esclavage domestique) étant française. Or voici ce que dispose l’article L 111-4 de ce code:

A l’exception des dispositions du livre VII relatives à l’asile, les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux agents diplomatiques et aux consuls de carrière.

Bref: de la même manière qu’on ne peut être vierge et enceinte, mort et vivant ou sec et mouillé à la fois, on ne peut avoir l’immunité diplomatique et entrer et résider sur le territoire français en vertu du regroupement familial.

On l’aura compris: Fillon ment. Mais pourquoi ment-il? Pourquoi ne pas s’être contenté de l’excuse – certes à peine plaidable vu la qualité des services de renseignement français - de ne pas avoir reconnu Bachir Saleh comme étant le Bashir al Shrkawi de l’avis de recherche d’Interpol? Pourquoi avoir affirmé ne rien pouvoir faire contre Bachir Saleh pour se déclarer prêt à l’extrader vers la Libye du CNT de Mostafa Abdeljalil le jour même où ce dernier a qualifié de peu crédible la lettre publiée par Mediapart et adressée à Bachir Saleh? On en saura sans doute plus après ce dimanche électoral, à la faveur du départ du président sortant.

Du danger de montrer son caleçon Superman en public (ou de diffuser un dessin animé)

Le Maroc n’a pas le monopole des poursuites pénales contre des artistes – je pense à celles contre rappeur L7aqed bien sûr – dans le monde – La Rumeur en France en sait quelque chose, qui sort de huit années d’une guérilla juridique initiée par Sarkozy, et ce sans compter les poursuites contre des citoyens ordinaires – en Jordanie, six citoyens sont ainsi poursuivis pour avoir tiré la langue au Roi, ce que Yves Gonzalez-Quijano (Culture et politique arabes, un des meilleurs blogs sur le monde arabe toutes langues confondues) appelle fort à propos "crime de lèche-majesté". Mais celles lancées au Liban contre le duo comique Rawya el-Chab et Edmund Hedded valent leur pesant de taboulé.

Leur crime? Lors d’une collecte de fonds caritative pour les enfants souffrant de maladies cardiaques, qui a lieu sous la forme d’un "man auction" (vente aux enchères lors desquelles un homme propose au plus offrant soit un service particulier – plombier, électricien, etc – ou le plus souvent un strip-tease, la somme offerte étant généralement reversée à une oeuvre caritative), Edmund Hedded a soulevé son jeans pour montrer le haut de son caleçon Superman qu’il portait ce jour-là. Que n’avait-il pas fait-là:

Rawya el Chab et Edmund Hedded, ce dernier montrant le haut de son caleçon Superman lors d'une vente aux enchères.

L’article est tombé entre les mains d’un "vieux". Un "responsable" que le rapport du spectacle a "révolté". Une "révolte" accentuée par le fait qu’une photo montrant Edmund Hedded, en pleine représentation, sur scène, en train d’exhiber quelques petits centimètres carrés de son caleçon marqué du sigle de Superman, circulait déjà.

Décidé à ne pas laisser passer la chose, ce "responsable", dont Edmund Hedded ne connaît pas l’identité, a informé les autorités judiciaires libanaises.

"Rawya el-Chab (qui animait la vente aux enchères) et moi-même avons été convoqués et interrogés au commissariat chargé de l’instruction disciplinaire. Les autorités elles-mêmes étaient perplexes quant au motif de notre convocation et nous ont rassurés à plusieurs reprises que nous n’allions pas être sanctionnés", indique le jeune comédien, qui lui même peine encore, aujourd’hui, à masquer sa perplexité.

Suite à cet interrogatoire, Edmund Hedded affirme avoir contacté plusieurs ministres et responsables qui ont également minimisé l’affaire qu’ils ont qualifiée de "ridicule". Un ministre a même confié au jeune comédien avoir été, lui-même, déjà "vendu aux enchères pour un rendez-vous romantique, il y a 30 ans".

L’affaire aurait également été évoquée par le président de la République Michel Sleimane lors d’une des séances du Conseil des ministres au palais présidentiel…

Autant dire que le caleçon d’Edmond a fait le tour du Liban.

D’où la grosse et mauvaise surprise d’Edmund à l’énoncé du jugement, le 30 novembre 2011 : "Un mois de prison et 200.000 livres libanaises d’amende pour un +stand-up comedy show+ socialement hors de l’ordinaire et pour discours extrêmement vulgaire ainsi que l’exposition du caleçon d’Edmund Hedded".

Edmund Hedded et Rawya el-Chab sont punis "au nom du peuple libanais et conformément à l’article 532 du code pénal" pour "humour, terminologie et gestes indécents sur scène".

On ne badine avec la décence dans un pays où tant de meurtres et massacres sont restés impunis, et où des chefs de milice sont chefs de partis. Récemment, deux Libanais avaient été arrétés – puis libérés – pour avoir écrit des graffitis favorables à la révolte syrienne.

On aurait bien sûr tort d’incriminer spécifiquement le Liban: on a bien vu au Maroc il y a plusieurs années de cela un ingénieur condamné à trois années de prison ferme (avant d’être grâcié) pour avoir créé une page Facebook au nom du prince Moulay Rachid (sans aucun propos critique ou injurieux d’ailleurs). En Tunisie, c’est la projection télévisée du film animé Persepolis fondé sur l’album de bandes dessinées du même nom de Marjane Satrapi qui vaut à Nabil Karoui, PDG de la chaîne privée Nessma TV un procès pénal pour lors duquel il encourt trois années de prison ferme pour "atteinte aux valeurs du sacré, atteintes aux bonnes mœurs et troubles à l’ordre public". Des émeutes violentes, initiées par des salafistes, avaient suivi la projection du film, et une pétition regroupant plus de 100.000 signatures avait éxigé des poursuites contre Nessma TV. L’intéressé est un improbable héros de la liberté d’expression – il a des portraits de Berlusconi (il en fut un partenaire d’affaires) dans son bureau, sa chaîne fut créée lors de la dictature de Benali, dont il chantait alors les louanges, et il a demandé pardon pour la diffusion du film animé, où une séquence présentait Dieu sous les traits d’un homme, chose antinomique avec le dogme musulman.

Et c’est l’Egypte qui est en passe de décrocher le pompon, puisque une série d’actions en justice ont été initiées par des avocats islamistes – une véritable engeance en Egypte, si on veut bien se rappeler que certains d’entre eux avaient par le biais d’une procédure de hisba obtenu en 1995 que le défunt chercheur en sciences islamiques Nasr abu Zayd soit déclaré apostat et divorcé de force de son épouse – contre le comédien et acteur le plus célèbre du monde arabe, Adel Imam. Deux procédures distinctes sont apparemment en cours, mais initiées par le même avocat islamiste – Adel Imam a ainsi été condamné en appel à 3 mois de prison ferme pour injure à l’islam, tandis qu’il a ce jeudi été acquitté en première instance dans une autre affaire du même type. Tête de turc des islamistes, et proche de l’ancien président Hosni Moubarak, Adel Imam illustre le pouvoir politique nouveau des islamistes, qui dominent de manière écrasante l’Assemblée du peuple égyptienne – et il illustre le risque d’avoir renversé un régime dictatorial pour finalement ne pas obtenir de réel changement en matière de liberté d’expression, comme le souligne Amnesty International. Comme le dit un membre du collectif de défense de Nabil Karoui:

« Ceux qui accusent les autres d’hérésie, qui décident qui est un bon musulman ou pas, utilisent les mêmes stratagèmes de contrôle des médias que sous Ben Ali », abonde Naceur Laouini. (écrans.fr)

On voit les limites de la révolte arabe dans les pays où elle a abouti à la chute de la dictature: l’outrage au dictateur est de plus en remplacé par l’outrage aux valeurs religieuses ou nationales; la chute de la dictature n’implique pas nécessairement l’avénement de la démocratie. Ce dilemme n’est pas propre aux pays arabes, et les réactions négatives importantes contre ces procès liberticides sont un signe d’espoir – même le parti Ennahda avait pris ses distances avec les poursuites pénales contre Karoui. Dans les pays où cette révolte n’a pas entamé les régimes autoritaires ou semi-autoritaires en place – Maroc et Jordanie notamment – c’est l’accusation de lèse-majesté qui demeure l’accusation suprême.

Dans les deux cas, des lois pénales évasives  - à dessein – permettent à des magistrats médiocres ou soumis de condamner en vertu des souhaits supposés du pouvoir ou de l’opinion, et non en vertu de la lettre et de l’esprit des lois. Encore une fois, les pays arabes n’ont pas le monopole de ces défauts-là: chaque année, la Cour européenne des droits de l’homme condamne des Etats membres du Conseil de l’Europe pour violation de l’article 10 de la Convention européennne des droits de l’homme relative à la liberté d’expression (de 1959 à 2009, 392 violations concernant 36 des 47 Etats membres ont fait l’objet de décision de la Cour - voir ce guide publié par la Cour pour une présentation de la jurisprudence pertinente en matière de liberté d’expression). La différence est cependant que la majorité des Etats membres du Conseil de l’Europe est constituée d’Etats de droit où la justice freine – tant bien que mal – les dérives du pouvoir; quand la justice marocaine, tunisienne ou égyptienne prendra une décision allant à l’encontre de la volonté du pouvoir politique ou d’une majorité de l’opinion publique sur un dossier important, ce jour-là Nabil Karoui, Adel Imam, Edmund el Hedded et Rawya el Chab pourront sans doute s’exprimer artistiquement en paix…

L’interdiction du voile dans les lycées français de l’étranger est sans base légale

Montrons patte blanche: je ne suis pas du tout hostile aux écoles étrangères – j’ai fait ma scolarité dans celles-ci, et mes enfants y font la leur. J’estime qu’elles peuvent être une bonne chose pour un pays, en tant que scolarité d’appoint, mais il est malsain d’en faire la colonne vertébrale de l’enseignement primaire, comme c’est le cas au Maroc. Si problème il y a, dans le cas spécifique des écoles françaises au Maroc, c’est surtout en raison des privilèges indus qui leur sont accordés par les autorités marocaines.

Un exemple récent, révélé par mamfakinch.com: "A cause de leur hijab deux étudiantes marocaines interdites de concours au Lycée Descartes". Selon ce site d’information qui fait partie du mouvement du 20 février, deux étudiantes voilées, qui voulaient passer un concours d’entrée à HEC (une école de commerce française), se sont vues refuser l’entrée au lycée français Descartes de Rabat pour avoir porté un voile. Le lycée Descartes s’explique:

« Conformément aux lois françaises appliquées dans l’établissement, » nous explique Mme Meryem Kechoun, responsable de l’accueil au Lycée Descarte, »le port du voile islamique est interdit pour les élèves comme pour les enseignants ». »C’est le cas depuis Jules Ferry » poursuit Mme Kechoun qui précise que « il ne s’agit pas là d’un parti pris de la France vis à vis de la religion musulmane. Nous appliquons la même règle dans tous nos établissements a travers le monde. »

On notera que Mme Kechoun est quelque peu fâchée avec l’histoire de sa république, puisque l’interdiction du voile à l’école publique date plus de l’époque de Luc Ferry – dont la signature figure sous la loi d’interdiction du voile de 2004 – que de celle de Jules Ferry (mort en 1893), mais allons au fond des choses.

"Mon choix"

Le statut juridique du Lycée Descartes (cette remarque vaut pour tous les autres lycées français du Maroc que sont le lycée Lyautey de Casablanca, le lycée Régnault de Tanger, le Lycée Paul Valéry de Meknès et le lycée Victor Hugo de Marrakech), est double. Il est tout d’abord un lycée géré directement, en régie directe, par l’Etat français, et donc par l’ambassade de France au Maroc, et plus particulièrement "par le Service de Coopération et d’Action Culturelle (SCAC), chargé de l’Enseignement Français au Maroc", mais il est également un établissement scolaire sur le sol marocain auquel s’applique la loi marocaine.

Précisons que les établissements scolaires en régie directe sont numériquement majoritaires - 23 sur 38 – parmi les établissements scolaires français au Maroc assurant un enseignement reconnu par le ministère français de l’éducation nationale. Le Code français de l’éducation régit – en droit français - le statut de ces établissements scolaires de l’étranger au titre V, livre IV, IIe partie de la partie législative de ce code ainsi qu’au titre V, livre IV de la partie réglementaire de ce code.

L’article L451-1 dispose ainsi de manière générale:

Des décrets en Conseil d’Etat fixent les conditions dans lesquelles les dispositions du présent code sont appliquées aux établissements scolaires français à l’étranger, compte tenu de leur situation particulière et des accords conclus avec des Etats étrangers.

L’article Article L452-3 régit le cas spécifique d’établissements scolaires en gestion directe tels le lycée Descartes, placés sous la tutelle de l’Agence pour l’enseignement français à l’étranger:

L’agence gère les établissements d’enseignement situés à l’étranger, dépendant du ministère des affaires étrangères ou du ministère de la coopération et placés en gestion directe, pour lesquels elle reçoit des crédits de l’Etat permettant de couvrir les engagements qu’il assume. La liste de ces établissements est établie par arrêté conjoint du ministre chargé des finances, du ministre chargé des affaires étrangères et du ministre chargé de la coopération.

Il faut se reporter à la partie réglementaire de ce code pour avoir plus de précisions sur le statut de ces écoles en régie directe. L’article R-454-1 énumère les dispositions du Code de l’éducation s’appliquant aux établissements scolaires français à l’étranger, mais il ne mentionne pas dans cette énumération le fameux article L-141-5-1 du Code de l’éducation, introduit par la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics:

Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit.

Le règlement intérieur rappelle que la mise en oeuvre d’une procédure disciplinaire est précédée d’un dialogue avec l’élève.

Cette loi, adoptée en 2004, contenait une disposition en délimitant le champ d’application:

Article 2
I. – La présente loi est applicable :

1° Dans les îles Wallis et Futuna ;

2° Dans la collectivité départementale de Mayotte ;

3° En Nouvelle-Calédonie, dans les établissements publics d’enseignement du second degré relevant de la compétence de l’Etat en vertu du III de l’article 21 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.

Il résulte donc de l’effet combiné de l’article R-454-1 du Code de l’éducation et de l’article 2 de la loi n° 2004-228 interdisant le voile dans les établissements scolaires publics que l’interdiction du port du voile dans les établissements scolaires français à l’étranger n’a pas de base législative ou réglementaire. Le statut juridique de la question du port de symboles religieux tels le voile dans ces écoles est régi par les principes généraux du droit français tels que dégagés par la jurisprudence administrative française avant l’interdiction législative de 2004, mais avec cette complication supplémentaire qu’il faut alors tenir compte également – en vertu de la loi française elle-même – du droit étranger, c’est-à-dire celui de l’Etat sur le territoire duquel se trouve ces écoles françaises de l’étranger.

Petite parenthèse: les deux étudiantes voilées en question ne sont pas inscrites au lycée Descartes, mais venaient simplement y passer un concours d’entrée aux classes préparatoires d’économie (prépas HEC) organisé dans l’enceinte du lycée. Il résulte du Code français de l’éducation que la préparation aux écoles (les classes préparatoires aux grandes écoles) est soumise aux dispositions régissant l’enseignement supérieur – cf. l’article L-612-3 alinéa 3:

La préparation aux écoles est assurée dans les classes préparatoires des lycées et dans les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, dans des conditions fixées par décret.

Cet article figure dans la troisième partie de la partie législative du Code de l’éducation, relative à l’enseignement supérieur. Il s’ensuit qu’en bonne logique juridique – mais existe-t-elle en pratique lorsqu’il s’agit du port du voile? – l’article L-141-5-1 ne devrait pas trouver à s’y appliquer, puisqu’il vise les "élèves", terme applicable à l’enseignement primaire et secondaire, alors que le terme équivalent pour l’enseignement secondaire est "étudiant". Mais le libellé de l’article L-141-5-1 peut porter à confusion, puisqu’il dispose  l’interdiction du voile dans les écoles, les collèges et lycées publics, sans établir de distinction explicite entre les élèves – des écoles, collèges et lycées – et les étudiants de classes préparatoires qui y passent les concours ou y suivent des enseignements. Rappelons cependant que comme montré précédemment, l’interdiction de l’article L-141-5-1 ne trouve pas à s’appliquer aux écoles françaises de l’étranger.

Revenons à la prise en compte du droit étranger, c’est-à-dire du droit du pays sur lequel se trouve établie une école française à l’étranger. Ceci découle du bon sens: la loi française ne saurait, en vertu du principe de l’égale souveraineté des Etats, régir uniquement ce qui se passe sur son territoire – la loi française dispose pour le territoire français, pas pour le territoire marocain. Les établissements scolaires français à l’étranger sont donc, en toute logique juridique, soumis au droit scolaire des Etats sur le territoire desquels ils sont implantés. Le législateur français le reconnaît lui-même de bon coeur, puisque l’article L-451-1 précité énonce que les textes réglementaires régissant ces établissements scolaires doivent tenir compte "de leur situation particulière et des accords conclus avec des Etats étrangers".

Rappelons que contrairement à une légende tenace, en cours chez les non-juristes et même chez certains juristes qui – eux- sont inexcusables sur ce point, les locaux d’une ambassade ou mission diplomatique, y compris ceux d’un service géré directement par une ambassade comme le sont les écoles françaises de l’étranger, ne bénéficient d’aucune sorte d’extraterritorialité. En vertu de cette idée fausse, les locaux de missions diplomatiques feraient partie du territoire de l’Etat accréditaire – dans le cas du lycée Descartes, de la France – et non de celui de l’Etat hôte – en l’occurence, le Maroc. Cette théorie, principalement formulée dans la doctrine du droit international public, n’a plus cours depuis au moins le XIXe siècle. Par contre, ces locaux relevant d’une mission diplomatique bénéficient des privilèges et immunités reconnus par la coutume internationale et codifiés dans la Convention de Vienne de 1961 sur les relations diplomatiques.

Les missions diplomatiques à l’étranger, et ceux qui en dépendent, se doivent donc de respecter le droit du pays hôte, comme le confirme la Convention de Vienne:

Article 41
1. Sans préjudice de leurs privilèges et immunités, toutes les personnes qui bénéficient de ces privilèges et
immunités ont le devoir de respecter les lois et règlements de l’État accréditaire. Elles ont également le devoir de ne pas s’immiscer dans les affaires intérieures de cet État.
2. Toutes les affaires officielles traitées avec l’État accréditaire, confiées à la mission par l’État accréditant,
doivent être traitées avec le Ministère des affaires étrangères de l’État accréditaire ou par son intermédiaire, ou avec tel autre ministère dont il aura été convenu.
3. Les locaux de la mission ne seront pas utilisés d’une manière incompatible avec les fonctions de la
mission telles qu’elles sont énoncées dans la présente Convention, ou dans d’autres règles du droit international
général, ou dans les accords particuliers en vigueur entre l’État accréditant et l’État accréditaire.

Si le respect du droit du pays hôte est affirmé, les privilèges et immunités y posent certaines limites. Les immunités sont des immunités de juridiction mais principalement d’exécution: l’immunité d’exécution signifie principalement que les agents diplomatiques sont inviolables et ne peuvent faire l’objet d’aucune mesure de privation de liberté – ceci vaut en matière pénale (l’arrestation ou la détention), mais aussi en matière civile – l’exécution forcée n’est pas possible contre les biens ou la demeure d’un diplomate.

Article 29
La personne de l’agent diplomatique est inviolable. Il ne peut être soumis à aucune forme d’arrestation ou
de détention. L’État accréditaire le traite avec le respect qui lui est dû, et prend toutes mesures appropriées pour
empêcher toute atteinte à sa personne, sa liberté et sa dignité.

Article 30
1. La demeure privée de l’agent diplomatique jouit de la même inviolabilité et de la même protection que les
locaux de la mission.
2. Ses documents, sa correspondance et, sous réserve du paragraphe 3 de l’article 31, ses biens jouissent
également de l’inviolabilité.

La même immunité d’exécution vaut pour les locaux de la mission diplomatique:

Article 22
1. Les locaux de la mission sont inviolables. Il n’est pas permis aux agents de l’État accréditaire d’y pénétrer,
sauf avec le consentement du chef de la mission.
2. L’État accréditaire a l’obligation spéciale de prendre toutes mesures appropriées afin d’empêcher que les
locaux de la mission ne soient envahis ou endommagés, la paix de la mission troublée ou sa dignité amoindrie.
3. Les locaux de la mission, leur ameublement et les autres objets qui s’y trouvent, ainsi que les moyens de
transport de la mission, ne peuvent faire l’objet d’aucune perquisition, réquisition, saisie ou mesure d’exécution.

Avec ou sans voile, la cité est à tous!

L’immunité de juridiction implique qu’un agent diplomatique ne puisse faire l’objet d’un procès pénal et, dans certaines conditions, d’un procès civil:

Article 31
1. L’agent diplomatique jouit de l’immunité de la juridiction pénale de l’État accréditaire. Il jouit également de l’immunité de sa juridiction civile et administrative, sauf s’il s’agit:
a) D’une action réelle concernant un immeuble privé situé sur le territoire de l’État accréditaire, à moins que l’agent diplomatique ne le possède pour le compte de l’État accréditant aux fins de la mission;
b) D’une action concernant une succession, dans laquelle l’agent diplomatique figure comme exécuteur testamentaire, administrateur, héritier ou légataire, à titre privé et non pas au nom de l’État accréditant;
c) D’une action concernant une activité professionnelle ou commerciale, quelle qu’elle soit, exercée par l’agent diplomatique dans l’État accréditaire en dehors de ses fonctions officielles.
2. L’agent diplomatique n’est pas obligé de donner son témoignage.
3. Aucune mesure d’exécution ne peut être prise à l’égard de l’agent diplomatique, sauf dans les cas prévus aux alinéas a), b) et c) du paragraphe 1 du présent article, et pourvu que l’exécution puisse se faire sans qu’il soit porté atteinte à l’inviolabilité de sa personne ou de sa demeure.
4. L’immunité de juridiction d’un agent diplomatique dans l’État accréditaire ne saurait exempter cet agent de la juridiction de l’État accréditant.

Article 32
1. L’État accréditant peut renoncer à l’immunité de juridiction des agents diplomatiques et des personnes qui bénéficient de l’immunité en vertu de l’article 37.
2. La renonciation doit toujours être expresse.
3. Si un agent diplomatique ou une personne bénéficiant de l’immunité de juridiction en vertu de l’article 37 engage une procédure, il n’est plus recevable à invoquer l’immunité de juridiction à l’égard de toute demande reconventionnelle directement liée à la demande principale.
4. La renonciation à l’immunité de juridiction pour une action civile ou administrative n’est pas censée impliquer la renonciation à l’immunité quant aux mesures d’exécution du jugement, pour lesquelles une renonciation distincte est nécessaire.

Le lycée Descartes, géré directement par l’ambassade de France au Maroc, pourrait donc raisonnablement être considéré comme un local diplomatique où la force publique ou l’administration marocaine ne saurait pénétrer sans autorisation préalable du chef d’établissement, voire du chef de la mission diplomatique française au Maroc (immunité d’exécution).  La Convention de Vienne ne comporte pas de disposition explicite sur l’immunité de juridiction dont disposent les missions diplomatiques – surtout s’agissant d’établissements scolaires, qui ne font pas partie des missions normales d’une mission diplomatique. D’autre part, la tendance lourde en matière de droit des privilèges et immunités diplomatiques va vers le rétrécissement du domaine où cette immunité trouve à s’appliquer – même au Maroc, où j’ai eu connaissance de jugements judiciaires prononçant la saisie d’avoirs bancaires détenus par des missions diplomatiques dans le cadre de litiges contractuels. Aucune raison relative au respect de la souveraineté d’un Etat étranger ne s’impose au cas d’un établissement scolaire géré par cette mission en territoire étranger – gérer une école est une activité administrative ordinaire qui ne relève en rien des actes dits de gouvernement auxquels l’immunité de juridiction devrait s’appliquer avec rigueur. Rien n’empêcherait donc en droit de faire jouer le droit marocain à l’encontre du lycée Descartes.

Mais quel droit marocain? L’enseignement scolaire au Maroc est régi par un texte de base, le dahir n° 1-63-071 du 25 joumada II 1383 (13 novembre 1963) relatif à l’obligation de l’enseignement, mais il ne contient guère de précisions nous concernant. Il faut se reporter à la loi n° 06-00 formant statut de l’enseignement scolaire privé, dont l’article 31 prévoit qu’elle ne s’applique pas aux "établissements d’enseignement exerçant leur activité dans le cadre d’accords conclus entre le gouvernement du Royaume du Maroc et des gouvernements étrangers ou des organismes internationaux" – bref, la loi marocaine sur l’enseignement privé ne s’applique pas aux lycées français du Maroc, sauf que l’académie régionale, chargée du contrôle de l’enseignement public dans son ressort territorial, est également en charge de l’inspection du respect des clauses de ces accords internationaux (alinéa 2 de cet article 31).

Parenthèse: à titre de comparaison, le Code français de l’éducation contient plusieurs séries de dispositions relatives d’une part aux écoles publiques ou privées sous contrat avec l’éducation nationale (les sections internationales ou binationales de ces écoles) et d’autre part aux écoles privées hors contrat – c’est-à-dire sans financement public – lesquelles sont "entièrement libres dans le choix des méthodes, des programmes et des livres, sous réserve de respecter l’objet de l’instruction obligatoire tel que celui-ci est défini par les articles L. 131-1-1 et L. 131-10" (article L-442-3). Ces écoles sont néanmoins soumises au régime de l’autorisation préalable (voir le livre IV, titre IV de la partie législative du Code de l’éducation). Les dispositions de la loi marocaine sont donc particulièrement légères et favorables aux établissements étrangers tel le lycée Descartes.

Revenons-en au droit marocain – qui ne contient de toute façon aucune disposition sur le port du voile dans les établissements scolaires au Maroc. On a donc vu qu’il renvoie aux accords internationaux s’agissant des établissements du type des lycées français. Pour les lycées français au Maroc, c’est la Convention de partenariat pour la coopération culturelle et le développement entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume du Maroc de 2005. Le titre V de cette convention régit les établissements scolaires:

TITRE V: ÉTABLISSEMENTS D’ENSEIGNEMENT, DE FORMATION, INSTITUTIONS CULTURELLES ET CENTRES DE RECHERCHE

Article 23

Chacune des Parties favorisera sur son territoire, et sous réserve d’une autorisation préalable délivrée par le ministère de tutelle, l’établissement d’institutions culturelles, de centres de recherche et d’établissements scolaires de l’autre Partie, en renforçant le développement de la collaboration déjà existante en la matière.

Article 24

La présente Convention s’applique exclusivement aux établissements et institutions définis en annexes A et B faisant partie intégrante de la Convention.
Toute création ultérieure d’un établissement similaire ou ouverture d’annexes d’établissements existants fera l’objet d’un accord préalable sous forme d’échange de lettres entre les Parties, par voie diplomatique.

Article 25

La suppression d’un de ces établissements doit faire l’objet d’une déclaration préalable permettant au Gouvernement de l’Etat de résidence de formuler ses observations et ses suggestions afin de parvenir, dans toute la mesure du possible, à un accord sur les modalités de cette suppression.

Article 26

Les dispositions particulières relatives aux établissements d’enseignement, institutions culturelles et centres de recherche sont définies dans le premier et le second protocoles administratifs et financiers annexés à la présente Convention.

Le second protocole administratif et financier de cette convention contient également des dispositions pertinentes:

Chapitre 1er: Les établissements et institutions relevant du droit français
Article 7

Les établissements relevant du droit français sont placés sous l’autorité de l’Ambassade de France au Maroc.
Ces établissements disposent de la capacité à passer, sur le territoire du Royaume du Maroc, les actes juridiques nécessaires à leur fonctionnement dans le respect des lois et règlements en vigueur.

Article 8

L’activité de ces établissements peut se dérouler dans le cadre d’une coopération décentralisée au Maroc. A cette fin, ils peuvent établir des relations avec les départements ministériels et autres organismes publics, collectivités locales, sociétés, associations et personnes privées.

Article 9

L’activité de ces établissements comprend :
― L’enseignement tel que défini au chapitre 3 du présent Protocole ;
― L’organisation de conférences, colloques et autres rencontres, spectacles, concerts et expositions ;
― La participation à des manifestations culturelles et scientifiques ;
― La publication et la diffusion de programmes d’information, de catalogues et d’autres documents de caractère culturel, didactique, scientifique, quel qu’en soit le support matériel ;
― L’entretien d’une bibliothèque, d’une salle de lecture et d’une médiathèque permettant la consultation et le prêt de livres, journaux, revues, disques, cassettes, diapositives et autres documents de caractère culturel, didactique, scientifique et technique, quel qu’en soit le support matériel ;
― L’invitation et l’accueil de chercheurs, conférenciers et artistes ;
― L’information sur les questions culturelles, scientifiques et techniques françaises ;
― L’organisation de cours et d’ateliers pour l’étude de la langue française et de programmes de formation continue en matière linguistique, scientifique et artistique ;
― La conduite de programmes et d’actions de recherche,
et toute activité permettant au public marocain de mieux connaître la France et de développer une coopération entre les deux pays.

Article 10

Ces établissements peuvent organiser leurs activités à l’extérieur de leurs bâtiments et utiliser d’autres locaux pour mener des activités visées plus haut dans le texte.
L’Etat marocain permet l’accès sans entrave du public aux activités de ces établissements, qu’elles aient lieu dans leurs bâtiments ou dans d’autres locaux, et veille à ce que ces établissements puissent faire usage de tous les moyens disponibles pour informer le public de leurs activités.

Article 11

Ces établissements n’ont pas de but lucratif, ils ne peuvent conduire d’activités commerciales. Ne sont pas considérées comme telles, notamment :
― La perception de droits de scolarité et d’écolage ;
― La perception de droits d’entrée pour les manifestations qu’ils organisent et de droits d’inscription à des cours et à d’autres activités ;
― La vente de catalogues, affiches, programmes, livres, documents audiovisuels et matériel pédagogique, quel qu’en soit le support, et autres objets en relation directe avec les manifestations qu’ils organisent ;
― L’entretien d’une cafétéria pour leur public.

Article 12

Les études et travaux de construction ou de déménagement exécutés pour ces établissements sont dirigés, après délivrance du permis de construire et conformément aux règles d’urbanisme de l’Etat marocain, par l’Etat français qui fait appel aux entreprises de son choix.

Article 13

Le personnel de ces établissements peut être composé :
― D’agents publics français relevant du droit français. Ces agents sont soumis au régime français de sécurité sociale ;
― D’agents recrutés localement selon les dispositions du droit marocain.

On notera qu’aucune de ces dispositions conventionnelles n’interdit le port de symboles religieux par les élèves ou étudiants fréquentant ces établissements scolaires. Aucune disposition des textes marocains précités ne contient de telle disposition. Aucune disposition de la convention écarte la compétence des tribunaux marocains pour tout recours contre une décision de refus d’accès à un de ces établissements scolaires pour motif de port du hijab. Un tel recours devant le tribunal administratif de Rabat pourrait se fonder sur la Constitution de 2011, dont l’article 3 dispose que "l‘Islam est la religion de l’Etat, qui garantit à tous le libre exercice des cultes". Citons également l’article 19:

L’homme et la femme jouissent, à égalité, des droits et libertés à caractère civil, politique, économique, social, culturel et environnemental, énoncés dans le présent titre et dans les autres dispositions de la Constitution, ainsi que dans les conventions et pactes internationaux dûment ratifiés par le Royaume et ce, dans le respect des dispositions de la Constitution, des constantes et des lois du Royaume.

Par ce biais, les traités internationaux ratifiés par le Maroc ont valeur constitutionnelle dans la mesure où ils accordent des "droits et libertés à caractère civil, politique, économique, social, culturel et environnemental" aux individus. C’est le cas du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, ratifié par le Maroc, dont l’article 18 s’applique au cas d’espèce:

Article 18

1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion; ce droit implique la liberté d’avoir ou d’adopter une religion ou une conviction de son choix, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction, individuellement ou en commun, tant en public qu’en privé, par le culte et l’accomplissement des rites, les pratiques et l’enseignement.

2. Nul ne subira de contrainte pouvant porter atteinte à sa liberté d’avoir ou d’adopter une religion ou une conviction de son choix.

3. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet que des seules restrictions prévues par la loi et qui sont nécessaires à la protection de la sécurité, de l’ordre et de la santé publique, ou de la morale ou des libertés et droits fondamentaux d’autrui.

4. Les Etats parties au présent Pacte s’engagent à respecter la liberté des parents et, le cas échéant, des tuteurs légaux de faire assurer l’éducation religieuse et morale de leurs enfants conformément à leurs propres convictions.

J’encourage vivement les organisations marocaines de défense des droits de l’homme d’aider les deux étudiantes voilées à porter leur affaire devant la justice marocaine. Si jamais celle-ci devait s’estimer incompétente, j’invite les parlementaires et le gouvernement à modifier la loi pour rétablir la souveraineté marocaine et faire respecter les libertés individuelles par les établissements scolaires étrangers au Maroc (et non, je n’oublie pas qu’il y a bien d’autres domaines dans lesquels ces libertés individuelles devraient être affermies au Maroc, y compris dans le domaine de la liberté religieuse dont il s’agit ici – notamment le droit des musulmans à renier leur foi ou celui des Marocaines musulmanes à épouser des non-Musulmans).

Le système judiciaire marocain jugé et évalué

Le World Justice Project, une organisation états-unienne, évalue les systèmes judiciaires de par le monde – son classement actuel englobe 66 pays. Le WJP a sorti son troisième rapport annuel, dont voici la partie concernant le Maroc (mais je vous conseille la lecture du rapport intégral, en pièce jointe ci-dessous, qui semble contenir les données correctes en termes de classement) – le premier . En gros, sur les différents critères évalués (chaque critère est noté de 0 à 1), le système judiciaire marocain  est en queue de peloton – la rubrique pour laquelle il est le moins mauvais est le facteur n°3, "order and security", où le Maroc se classe 43e sur 66, tandis que son pire classement est sous la rubrique "fundamental rights", où il se place 60e sur 66. la corruption (59e sur 66) et l’efficacité de la justice pénale (59e sur 66) sont d’autres domaines où le Maroc est particulièrement mal classé. Dans les cinq pays examinés de la région Afrique du Nord/Moyen Orient, il n’y a que le Liban et l’Iran qui sont plus mal notés que le Maroc dans certains des huit critères évaluation, le Maroc étant 5e sur 5 dans deux critères et 4e sur 5 dans les six autres. Dans la catégorie "lower middle income countries", le Maroc est à la traîne par rapport à l’Indonésie, au Sénégal, à la Thaïlande et au Vietnam…

Les critères objectifs étant toujours délicats à manier, l’étude est complétée par un sondage pour examiner l’appréciation que les justiciables font de leur système judiciaire – au Maroc, 1.000 personnes à Casablanca, Rabat et Fès ont été interrogées. On y apprend ainsi que sur cet échantillon, 11% ont été cambriolés dans les trois dernières années, et que la moitié (47%) de ceux-là n’ont pas déclaré le cambriolage à la police. Sur la liberté d’expression, une majorité très importante est d’accord avec l’affirmation selon laquelle les médias seraient libres de critiquer le gouvernement et ses actions – 74% contre 26% – mais c’est sans doute que le terme "gouvernement" au Maroc n’inclut pas le Roi et ses proches…

Enfin, sur les personnes interrogées ayant eu des litiges civils, 5% déclarent avoir recouru aux services d’un chef traditionnel ou local…

Le rapport cite les praticiens du droit consultés dans son élaboration, pour chaque pays évalué – si je connais deux des cabinets je ne connais de réputation qu’un seul des praticiens, Me Kettani:

Morocco

Samir Bensaid

Richard D. Cantin, Juristructures LLP

Kettani Mehdi, Kettani & Associates

Tarik Mossadek, University of Settat, Faculty of Law

Anis Mouafik, Mouafik Law Firm

Marc Veuillot, CMS Bureau Francis Lefebvre Maroc

Anonymous Contributors

Pièce jointe: la version intégrale du rapport annuel – wjproli2011_0[1] .

J’adore la constitution cambodgienne

Tiens, le Roi du Cambodge aussi a un parapluie...

Lu sur le net:

Article 7.
Le Roi du Cambodge règne mais ne gouverne pas.
Le Roi est le Chef de l’Etat à vie.
La personne du Roi est inviolable.

Article 8.
Le Roi incarne le symbole de l’unité et de la
continuité nationales.
Le Roi est le garant de l’indépendance nationale, de
la souveraineté et de l’intégrité territoriale du Royaume du
Cambodge. Il est le garant du respect des droits et libertés
des citoyens et du respect des traités internationaux.

Article 9.
Le Roi joue le rôle d’arbitre suprême pour garantir le
fonctionnement régulier des pouvoirs publics.

Article 10.
La monarchie cambodgienne est une monarchie
élective.
Le Roi n’a pas le pouvoir de désigner un héritier pour
régner.

(…)

Article 15.
L’épouse du Roi porte le titre de Reine du Royaume
du Cambodge.

Article 16.
La Reine du Royaume du Cambodge n’a pas le droit
de s’impliquer dans la politique, d’exercer une fonction
dirigeante étatique ou gouvernementale ou d’exercer un
rôle administratif ou politique.
La Reine du Royaume du Cambodge se consacre à
des tâches d’intérêt social, humanitaire, religieux et assiste
le Roi dans Ses devoirs protocolaires et diplomatiques.

Article 17.
La disposition de l’alinéa 1er de l’article 7 de la
présente Constitution, selon laquelle le Roi règne mais ne
gouverne pas, ne peut en aucun cas être modifiée.

Bon, il n’y a pas que la monarchie dans la vie, donc j’ai également lu ceci:

CHAPITRE IV
DU REGIME POLITIQUE

Article 51 nouveau
Le Royaume du Cambodge pratique une politique de
démocratie libérale pluraliste.
Tout citoyen khmer est maître de la destinée de son
pays.
Tous les pouvoirs appartiennent aux citoyens. Les
citoyens exercent leurs pouvoirs par l’intermédiaire de
l’Assemblée Nationale, du Sénat, du Gouvernement Royal
et des juridictions.
Les pouvoirs sont séparés entre le pouvoir législatif,
le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire.

Article 52.
Le Gouvernement Royal du Cambodge s’engage
fermement à préserver et défendre l’indépendance, la
souveraineté, l’intégrité territoriale du Royaume du
Cambodge, à appliquer la politique de réconciliation
nationale pour protéger l’unité nationale, à préserver
les bonnes moeurs et coutumes de la nation.
Le Gouvernement Royal du Cambodge doit défendre la
légalité, garantir l’ordre et la sécurité publics. L’Etat veille
prioritairement aux conditions de vie et au bien-être des
citoyens.

Article 53.
Le Royaume du Cambodge maintient fermement une
politique de neutralité perpétuelle et de non-alignement.
Le Royaume du Cambodge coexiste pacifiquement avec
les pays voisins et avec tous les autres pays du monde.
Le Royaume du Cambodge n’agresse jamais aucun
autre pays, ne s’ingère pas directement ou indirectement et
sous quelque forme que ce soit dans les affaires intérieures
des autres pays, règle tous les problèmes par des moyens
pacifiques et dans le respect des intérêts mutuels.
Le Royaume du Cambodge n’adhère à aucune
alliance militaire ni conclut aucun accord militaire
incompatible avec sa politique de neutralité.
Le Royaume du Cambodge n’autorise ni l’installation
de bases militaires étrangères sur son territoire, ni non plus
l’installation de ses bases militaires à l’étranger, sauf dans
le cadre de la requête de l’Organisation des Nations Unies.
Le Royaume du Cambodge se réserve le droit de
recevoir des aides étrangères sous forme de matériels
militaires, armements, munitions, instruction des forces
armées, ainsi que diverses aides pour se défendre et
garantir l’ordre et la sécurité publics à l’intérieur du pays.

Article 54.
La production, l’utilisation et le stockage des armes
atomiques, des armes chimiques ou des armes
bactériologiques sont formellement interdits.

Article 55.
Tous traités et accords qui ne sont pas compatibles
avec l’indépendance, la souveraineté, l’intégrité territoriale,
la neutralité et l’unité nationale du Royaume du Cambodge
sont abrogés.

On ne pourrait pas se contenter de traduire la constitution cambodgienne en arabe?

Les délices du droit maltais, ou pourquoi se déguiser en nonne catholique n’est pas (toujours) une vilification du catholicisme

On en lit de bien bonnes en surfant sur le site de la justice maltaise:

Court of Criminal Appeal – The Police v. Jonathan Saliba – 23/10/2009.
Article 163 of the Criminal Code – Vilification of the Roman Catholic Apostolic Religion – Whether dressing up as a nun amounts to such vilification: The mere fact of dressing up as nun, even if for carnival, but without wearing any religious symbol, cannot reasonably be considered as amounting to public vilification of the Roman Catholic Religion, or of those belonging to such religion, or of its ministers, or of anything which forms the object of, or is consecrated to, or is necessarily destined for Roman Catholic worship. However, if the wearing of such a habit were accompanied with such circumstances of fact, words or gestures which objectively amount to vilification, then there would be an offence in terms of article 163. Cross reference: The Police v. Rokku Abdilla et Criminal Court 13/01/1962.

Le jugement en maltais est ici: saliba 23_10_2009-120_2009-57252

Je me doute un peu de votre curiosité insatiable, et publie donc les articles 163 à 165 du Code criminel maltais:

Title IV OF CRIMES AGAINST THE RELIGIOUS SENTIMENT
Added by: XXVIII. 1933.1.

Vilification of the Roman Catholic Apostolic Religion. (Added by: XXVIII. 1933.2.)
163. Whosoever by words, gestures, written matter, whether printed or not, or pictures or by some other visible means, publicly vilifies the Roman Catholic Apostolic Religion which is the religion of Malta, or gives offence to the Roman Catholic Apostolic Religion by vilifying those who profess such religion or its ministers, or anything which forms the object of, or is consecrated to, or is necessarily destined for Roman Catholic worship, shall, on conviction, be liable to imprisonment for a term from one to six months.

Vilification of other cults tolerated by law. (Added by: XXVIII. 1933.2.)
164. Whosoever commits any of the acts referred to in the last preceding article against any cult tolerated by law, shall, on conviction, be liable to imprisonment for a term from one to three months.

Obstruction of religious services. (Added by: XXVIII. 1933.2).
165. (1) Whosoever impedes or disturbs the performance of any function, ceremony or religious service of the Roman Catholic Apostolic Religion or of any other religion tolerated by law, which is carried out with the assistance of a minister of religion or in any place of worship or in any public place or place open to the public shall, on conviction, be liable to imprisonment for a term not exceeding one year.
(2) If any act amounting to threat or violence against the person is committed, the punishment shall be imprisonment for a term from six months to two years.

On notera que la "vilification" de la religion catholique, de ses ministres du culte, de ses croyants et de ses symboles est puni d’une peine d’emprisonnement plus sévère – de 1 à 6 mois selon l’article 163 - que si cette même "vilification" touche d’autres cultes "tolérés par la loi" à Malte – de 1 à 3 mois selon l’article 164…

Je sens que la Cour européenne des droits de l’homme aura un jour à se pencher sur l’article 163 du Code criminel maltais sous l’angle des articles 9 et 10 de la Convention européenne des droits de l’homme (liberté de religion et liberté d’expression respectivement), même si dans ce cas précis l’accusé a été relaxé de l’accusation d’avoir dénigré la religion catholique en s’étant déguisé en nonne catholique lors d’un carnaval à Malte…




Mon programme ministériel: briser en mille morceaux l’appareil judiciaire existant

Quand on est juriste, on ne refuse pas l’offre du poste de ministre de la justice. J’accepte donc ma nomination à ce poste des mains de Moorish Wanderer, sous quelques conditions que je vais vous détailler, mais il me semble également correct de vous fournir mon programme d’action ministériel.

Je n’accepte le ministère de la justice que s’il inclut la tutelle du Secrétariat général du gouvernement (SGG). Le SGG devrait garder  son rôle et son autonomie administrative, mais il est inconcevable que l’organe gouvernemental en charge du respect du formalisme juridique – sans compter le bric-à-brac de tâches dévolues tel que la tutelle des pharmacies et le contrôle de la déclaration d’utilité publique des associations – dans la production réglementaire et législative ne soit pas dans le périmètre du ministère de la justice. Qui nommer à ce poste? L’âpreté, l’opiniâtreté, le goût des tâches ingrates et un certain penchant vers l’ésotérisme sont des qualités nécessaires à ce poste. Discuter de l’opération Ecouvillon à Paris un samedi soir autour d’un pack de Kro témoigne des ressources morales et intellectuelles nécessaires à une telle tâche – je désigne donc le Cercle des jeunes débiles marocains comme secrétaire général du gouvernement.

D’autre part, il est évidemment hors de question d’accepter un poste de ministre de la justice qui n’inclurait pas également la tutelle des réformes constitutionnelles indispensables sans lesquelles cette fonction ne serait que l’équivalent de la charge de chef de l’orchestre du Titanic en train de sombrer. Un ministre délégué affecté exclusivement à cette tâche est indispensable, et je ne vois que abmoul pour cela.

Enfin, impossible de réformer la justice marocaine si on ne créée pas le nouveau juriste marocain de demain. Pour cela, il est indispensable de mener des réformes radicales de l’enseignement juridique dans les facultés marocaines. Un ministre délégué à l’enseignement du droit est donc nécessaire, et je ne vois que lionne d’Atlas pour cette tâche.

Ces préalables posés, mon programme ministériel serait le suivant, sous réserve des consultations d’envergure avec le monde judiciaire et la population qui seront indispensables pour réformer la justice en la rendant rapide, respectueuse des droits, intègre et proche du citoyen :

  • Dans les tous premiers jours de mon mandat, présentation à la Chambre des représentants d’un projet de loi dont l’article premier dirait ceci « Les actes, à portée générale ou individuelle, du Roi, du premier ministre, des ministres et des secrétaires d’Etat peuvent faire l’objet d’un recours en excès de pouvoir ou de plein contentieux devant le tribunal administratif de Rabat . Par acte on entend toute décision contraignante, qu’elle prenne la forme ou non d’un dahir, d’un décret ou d’un arrêté». Les gens cultivés d’entre vous reconnaîtront ici l’enterrement première classe de la funeste jurisprudence issue de l’arrêt de la Cour suprême de 1970 Société propriété agricole Abdelaziz, selon laquelle les actes royaux, quel que soit leur forme, sont insusceptibles de tout recours et donc de tout contrôle judiciaire. Cette loi, ou du moins le principe de contrôle juridictionnel de tout acte royal,  serait ensuite reprise dans la Constitution révisée.
  • Les dispositions constitutionnelles et législatives au sujet du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) seront réformées, au nom de la séparation des pouvoirs et de l’indépendance de la justice : la présidence du chef de l’Etat rendue purement honorifique, la présidence effective étant transférée à un président élu par les membres du CSM ; le ministre de la justice perd son statut de membre et n’est plus qu’un observateur avec faculté de participer aux débats et de faire des propositions ; la composition du CSM étendue aux professions judiciaires, aux facultés de droit et à Diwan al madhalim ; le pouvoir de prendre les décisions concernant l’avancement, la carrière et le régime disciplinaire des magistrats transféré au CSM ;
  • Création de nouveaux types de recours : introduction d’un équivalent du writ of habeas corpus permettant à toute personne privée de liberté de saisir à tout moment la justice pour obtenir sa libération ; introduction d’un recours en amparo, sur le mode hispanique, permettant à toute personne d’obtenir du juge une injonction de faire ou de ne pas faire pour la protection de ses droits et libertés constitutionnels ;
  • Suppression progressive mais néanmoins rapide des différents ordres de juridiction – tribunaux de droit commun, tribunaux administratifs, tribunaux du commerce devront être fusionnés en un ordre juridictionnel unique avec des chambres spécialisées – ceci dans un souci de simplification, les conflits de juridiction étant évités et le justiciable n’ayant plus à se demander quel ordre juridictionnel est compétent pour traiter de son affaire ;
  • Extension de la procédure de consultation du public préalablement à l’adoption de textes réglementaires et législatifs, actuellement réservé aux seuls textes affectant l’Accord de libre-échange avec les Etats-Unis, à tous les textes, cette consultation étant rendue obligatoire et inscrite dans la Constitution ;
  • Dans le cadre de la réforme constitutionnelle, suppression de la démarcation entre domaine de compétence législatif, réservé au Parlement, et du domaine réglementaire, réservé au gouvernement, au profit d’une compétence législative générale (la loi pouvant cependant autoriser le gouvernement à prendre des actes réglementaires nécessaires à son exécution), ceci au nom du principe de souveraineté parlementaire ;
  • Nettoyage intégral du droit marocain en vue d’éradiquer toute trace des distinctions ethniques (indigène, européen, français), des références au droit français (renvoi dans certains textes toujours en vigueur au Code pénal français, mention de « francs », etc) et de renvois à des institutions obsolètes (arrêté viziriel, zone française du protectorat au Maroc). Ce nettoyage aura lieu à droit constant, sauf à supprimer les dispositions obsolètes (nécessité d’avoir la nationalité française pour être notaire par exemple). Une loi rectificative d’ensemble sera présentée au bout de six mois, après un travail de révision mené par des dizaines de contractuels recrutés parmi les étudiants en thèse de doctorat en droit ou les titulaires de DES juridique ;
  • Lancement d’une codification intégrale du droit marocain sur le modèle de l’United States Code, regroupant l’intégralité des dispositions législatives en vigueur. Ceci permettrait de regrouper la totalité des textes législatifs (notion qui dans mon esprit regroupe les textes réglementaires selon la distinction constitutionnelle actuelle) en un seul endroit, facilement accessible tant pour les praticiens du droit que pour les justiciables ; par la même occasion, abrogation des textes obsolètes ou inusités à l’aide de la task-force évoquée au point précédent ;
  • Publication intégrale et gratuite sur Internet de tous les textes législatifs et de toute la jurisprudence des cours supérieures (cours d’appel et Cour suprême), voire de celle des tribunaux inférieurs, en version arabe ; publication dans les langues nationales ainsi que certaines langues étrangères (français et anglais), pour les textes législatifs et les arrêts de la Cour suprême ;
  • Admettre de plein droit le recours aux langues nationales par les justiciables devant les tribunaux selon des modalités pratiques à définir en tenant compte de critères économiques et géographiques, de la nature juridique de la procédure (distinction entre affaires pénales et les autres) et de moyens humains de l’appareil judiciaire ;
  • Audit juridique et administratif des différentes procédures judiciaires (comprenant la consultation des justiciables, des professions judiciaires et de la « société civile ») en vue de déterminer comment réduire les délais, le nombre d’actes de procédure et les situations facilitant la corruption, et réforme des codes de procédure civile et pénale en conséquence ;
  • Dans le cadre de la réforme constitutionnelle, reconnaissance explicite de la supériorité des traités internationaux ratifiés et publiés au Bulletin officiel sur les textes législatifs;
  • Refonte de la composition, du mode de nomination et du rôle du Conseil constitutionnel, rebaptisé Cour constitutionnelle, en vue d’en permettre la saisine par le justiciable selon des modalités à étudier (saisine directe ou par le tribunal devant lequel son affaire est pendante) ; suppression du contrôle ex ante des lois en faveur d’un contrôle ex post sur saisine directe ou indirecte de justiciable par voie d’exception d’anti-constitutionnalité, ou sur saisine d’organes constitutionnels ; extension de son rôle pour trancher les conflits entre institutions constitutionnelles ;
  • Réforme radicale du rôle, du fonctionnement et de la composition de la Cour suprême, aujourd’hui composée d’une pléthore de magistrats traitant de milliers d’affaires par an, ce qui nuit à son rôle unificateur de la jurisprudence et d’interprétation qualitative du droit. La Cour suprême serait composée de trois chambres spécialisées (chambre administrative, chambre pénale, chambre civile et commerciale), les affaires particulièrement importantes ou manifestant des divergences d’interprétation entre le chambres spécialisées seraient portées devant l’assemblée plénière de la Cour. Un système de filtrage strict des recours devant la Cour sera instauré, sur le modèle étatsunien ou suédois ; pourraient être nommés à la Cour suprême avocats et professeurs de droit ayant vingt années d’expérience professionnelle du droit ;
  • Création d’un Conseil législatif, sur le modèle du lagrådet suédois, composé de trois magistrats, d’un professeur de droit et d’un avocat, chargé d’examiner la conformité avec la Constitution et les traités internationaux des lois votées par le parlement préalablement à leur promulgation ; leur avis est consultatif, mais en cas d’exception d’anti-constitutionnalité contre une disposition législative ayant fait l’objet d’un avis négatif du Conseil législatif, cette disposition sera présumée être anti-constitutionnelle ;
  • Instauration progressive d’un système d’aide légale assurant une prise en charge par l’Etat des frais d’avocats d’accusés démunis – pour commencer, ceux accusés de crimes emportant la réclusion perpétuelle ou la mort ;
  • Concertation avec le secteur des assurances et l’Ordre des avocats afin de développer, répandre et rendre financièrement accessible l’usage de contrats d’assurance couvrant les risques judiciaires ;
  • Changement de technique de rédaction des lois, passant du style plus général et abstrait d’inspiration française à une rédaction plus précise, inspirée du droit anglais, et assurant en théorie une meilleure sécurité juridique pour le justiciable et limitant le pouvoir d’appréciation arbitraire du juge ;
  • Réflexion sur les avantages et inconvénients de l’adoption du système anglo-saxon – repris par la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour internationale de justice et les tribunaux pénaux internationaux – des opinions individuelles des juges – lors d’une affaire jugée par une collégialité de juges, les opinions discordantes sont publiées, assurant une transparence du raisonnement juridique et permettant de responsabiliser les magistrats et d’afficher publiquement les différences ou difficultés d’interprétation des textes législatifs ;

Le ministre de la justice virtuel que je suis prendrait également deux mesures excessivement impopulaires mais tout autant indispensables :

  1. Réforme de l’enseignement dans les facultés de droit : le droit doit redevenir une discipline de pointe et les facultés de droit se doivent de produire, à défaut de brillants esprits, du moins de bons techniciens du droit. Il y aura donc introduction d’un numerus clausus dans les facultés de droit selon des modalités à définir (dès l’inscription ou après la première année). L’enseignement à proprement parler augmentera la part des travaux dirigés autour d’études de cas et réduira les cours magistraux. L’enseignement des langues étrangères, français et anglais, sera renforcé, de même que l’étude du droit international et comparé. Le diplôme de base, la licence en droit, sera octroyé après cinq années d’études. Nul ne dispose d’un droit à étudier le droit à l’université ou à obtenir un diplôme de droit s’il ne dispose du minimum des qualités et capacités requises – les facultés de droit n’ont pas vocation à servir de garderie pour adultes ou de voie d’accès à la profession de diplômé-chômeur.
  2. Une loi constitutionnelle transitoire sera soumise en urgence à référendum afin de mettre à la retraite d’office la totalité des magistrats (qu’ils soient juges ou procureurs) d’ici un délai de deux (ou trois) ans, par dérogation au principe de l’inamovibilité des magistrats, sur le modèle de la réforme judiciaire vénézuelienne de 1999. Des comités de sélection extraordinaires, sous la tutelle du CSM, siégeront pour dresser la liste des magistrats autorisés à repostuler pour leurs postes. Les magistrats pour lesquels des soupçons d’indélicatesse financière ou de violation flagrante des droits de la défense ou des principes fondamentaux d’un Etat de droit ne pourront repostuler. Seront admis à postuler les titulaires d’une licence en droit ayant exercé une profession judiciaire (avocat, notaire, huissier) pendant au moins dix années, ou les professeurs de droit ayant enseigné le droit pendant au moins dix années. Les titulaires d’une licence en droit ayant exercé une autre activité juridique pendant quinze ans, en entreprise, au sein d’une administration ou au sein d’une organisation internationale, seront également admis à postuler. Cette épuration – appelons les choses par leur nom – serait faite en demandant l’appui et les conseils d’instances onusiennes spécialisées, du Conseil de l’Europe (je pense surtout à la Commission dite de Venise) et de l’OSCE.

La seule réforme judiciaire qui vaille au Maroc est la politique de la table rase. Les quelques traditions judiciaires qui existent ne valent pas la peine d’être sauvegardées. Il faut briser en mille morceaux l’appareil judiciaire existant pour empêcher que les morceaux soient recollés à l’identique, et empêcher toute autre issue que la création d’un ordre juridique nouveau et de pratiques radicalement nouvelles. Les magistrats qui ne pourraient ou ne voudraient accompagner cette réforme seront remerciés pour leurs bons et loyaux services.

Bien évidemment, ces réformes institutionnelles devront s’accompagner d’autres réformes dans le domaine du droit pénal et civil – je pense notamment à la suppression de la garde à vue, au remplacement – en matière pénale – du système de preuve de l’intime conviction par celui d’au-delà de tout doute raisonnable, sans compter le recours aux peines alternatives à l’emprisonnement pour les infractions autres que les atteintes aux personnes et certaines atteintes aux biens (vols avec effraction, escroquerie). Une refonte de fond en comble de notre droit est nécessaire, mais elle ne pourra intervenir efficacement qu’après la réforme de notre justice.

La torture vue d’Europe (et du Maroc)

Cet article est le deuxième d’une série de posts sur la torture au Maroc.

Le Maroc officiel claironne sa volonté de s’arrimer à l’Europe – sous Hassan II, le Maroc avait même demandé son adhésion à ce qu’on appelait alors les Communautés européennes – et ne cesse de s’aligner, sur le plan diplomatique, économique ou sécuritaire, sur la shopping list de ses partenaires occidentaux. Il est sans doute un domaine dans lequel le Maroc officiel parvient à tempérer son enthousiasme – celui des droits de l’homme, compétence du Conseil de l’Europe, organisation européenne que les plus érudits d’entre vous distinguent sans peine de l’Union européenne. Dans le Royaume dont Fodaïl Aberkane et Hassan Zoubaïri furent des sujets jusqu’au jour funeste où ils furent arrêtés par la police, la torture et sa répression n’est pas au hit-parade des sujets de colloque pour les adeptes marocains et étrangers de la diplomatie pastilla.

Un récent arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) (arrêt du 5 octobre 2010 dans l’affaire Ghiga Chiujdea contre Roumanie) donne une excellente illustration de ce qu’est la jurisprudence de cette cour – probablement la plus respectée de par le monde dans ce domaine – en matière de torture. Ce ne sont pas les arrêts en la matière qui manquent cependant, et on retiendra notamment le premier arrêt rendu (arrêt Irlande contre Royaume-Uni du 18 janvier 1978), qui aboutit à la condamnation du Royaume-Uni pour torture de suspects arrêtés pour terrorisme en Irlande du Nord en raison de l’utilisation de méthodes dites de privation sensorielle, sans compter le célébrissime arrêt Selmouni contre France du 28 juillet 1999, première condamnation de la France pour torture d’une personne ayant « subi des violences répétées et prolongées, réparties sur plusieurs jours d’interrogatoires » lors de sa garde à vue – je vous en cite un passage, on se croirait au Maroc n’était-ce l’absence de bouteilles:

102.  La Cour a pu se convaincre de la multitude des coups portés à M. Selmouni. Quel que soit l’état de santé d’une personne, on peut supposer qu’une telle intensité de coups provoque des douleurs importantes. La Cour note d’ailleurs qu’un coup porté ne provoque pas automatiquement une marque visible sur le corps. Or, au vu du rapport d’expertise médicale réalisé le 7 décembre 1991 par le docteur Garnier (paragraphes 18-20 ci-dessus), la quasi-totalité du corps de M. Selmouni portait des traces des violences subies.

103.  La Cour relève également que le requérant a été tiré par les cheveux ; qu’il a dû courir dans un couloir le long duquel des policiers se plaçaient pour le faire trébucher ; qu’il a été mis à genoux devant une jeune femme à qui il fut déclaré « Tiens, tu vas entendre quelqu’un chanter » ; qu’un policier lui a ultérieurement présenté son sexe en lui disant « Tiens, suce-le » avant de lui uriner dessus ; qu’il a été menacé avec un chalumeau puis avec une seringue (paragraphe 24 ci-dessus). Outre la violence des faits décrits, la Cour ne peut que constater leur caractère odieux et humiliant pour toute personne, quel que soit son état.

104.  La Cour note enfin que ces faits ne peuvent se résumer à une période donnée de la garde à vue au cours de laquelle, sans que cela puisse aucunement le justifier, la tension et les passions exacerbées auraient conduit à de tels excès : il est en effet clairement établi que M. Selmouni a subi des violences répétées et prolongées, réparties sur plusieurs jours d’interrogatoires (paragraphes 11-14 ci-dessus).

105.  Dans ces conditions, la Cour est convaincue que les actes de violence physique et mentale commis sur la personne du requérant, pris dans leur ensemble, ont provoqué des douleurs et des souffrances « aiguës » et revêtent un caractère particulièrement grave et cruel. De tels agissements doivent être regardés comme des actes de torture au sens de l’article 3 de la Convention.

Soyons honnêtes néanmoins : c’est la Turquie qui est l’Etat européen au palmarès le plus chargé en matière de torture – 24 condamnations à ce titre depuis 1995, et 175 condamnations au titre du traitement inhumain et dégradant (voir le tableau statistique des condamnations par pays, pp. 14/15).

Le présent arrêt concerne lui un Roumain – Alin Narcis Ghiga Chiujdea – accusant la police de son pays de l’avoir battu et malmené lors de son arrestation puis de sa garde à vue, alors qu’il était soupçonné d’avoir commis un vol dans un poste de police (il fût condamné à 5 ans de prison pour cela). Si trois codétenus confirmaient l’avoir vu blessé et sanguinolent de retour des interrogatoires,  quatre autre témoins, dont deux policiers, un greffier mais surtout son propre avocat, affirmaient n’avoir vu sur lui aucune trace de violence. Un certificat médical figurait au dossier, indiquant aucune trace de violences à l’issue de sa garde à vue, mais Ghiga Chiujdea affirma que ce certificat médical avait été établi en son absence et qu’il n’avait été autorisé à voir un médecin lors de sa garde à vue en dépit de demandes réitérées, chose confirmée par trois codétenus (points 8 et 9 de l’arrêt).

Ghiga Chiujdea porta plainte contre les officiers de police qui l’avaient arrêté et interrogé, sans obtenir finalement gain de cause malgré quatre années de procédures variées, les tribunaux roumains estimant finalement que l’éventuelle agression qu’il aurait subie était prescrite.

C’est l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) qui interdit la torture :

« Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants ».

La Cour EDH a précisé l’étendue de cette interdiction : « lorsqu’un individu se trouve privé de sa liberté, l’utilisation à son égard de la force physique alors qu’elle n’est pas rendue nécessaire par son comportement porte atteinte à la dignité humaine et constitue, en principe, une violation du droit garanti par l’article 3 » (cf. l’arrêt Tekin contre Turquie du 9 juin 1998, points 52 et 53). Notons que la notion de traitement inhumain et dégradant est plus vaste que celle de la torture, qui constitue donc un cas particulièrement aggravé de traitement inhumain et dégradant, les deux notions étant distinctes.

La jurisprudence très fournie de la Cour EDH en la matière distingue entre le volet substantiel de l’article 3 CEDH et le volet procédural de ce même article. L’aspect substantiel de l’article 3 CEDH interdit aux Etats européens partie à cette convention de torturer ou de soumettre à des peines ou traitements inhumains ou dégradants des personnes sous leur juridiction. L’aspect procédural va plus loin encore : il impose à ces Etats de conduire un « enquête officielle et effective » lorsqu’un individu affirme de manière défendable avoir subi un traitement contraire à l’article 3 CEDH des mains d’un agent de l’Etat, et ce afin de permettre l’identification et la punition de l’auteur de cette torture ou de ce traitement inhumain ou dégradant (voir notamment l’arrêt Assenov et autres contre Bulgarie du 28 octobre 1998).

La lecture de la jurisprudence de la Cour EDH nous apprend qu’il est plus facile d’obtenir la condamnation d’un Etat pour violation de ses obligations procédurales au titre de l’article 3 CEDH – en gros, pour avoir bâclé une enquête sur un cas de torture – que pour violation de son obligation substantielle – en clair, pour avoir directement torturé ou fait torturer un individu. Pourquoi ? Tout simplement parce que la Cour EDH a – de manière très contestable – estimé que le critère de preuve requis pour condamner un Etat pour avoir violé le volet substantiel de l’article 3 CEDH était celui d’ « au-delà de tout doute raisonnable » (voir l’arrêt Selmouni contre France précité, point 88). C’est contestable parce que ce critère de preuve est celui typiquement utilisé dans les pays anglo-saxons et quelques autres (la Suède par exemple) en matière pénale, alors même que les affaires portées devant la Cour EDH ne sont pas des affaires portant sur la responsabilité pénale d’individus mais sur la violation éventuelle de ses obligations internationales (en l’occurrence la CEDH et ses protocoles additionnels) par un Etat, laquelle responsabilité internationale est tout au plus sanctionnée par un dédommagement pécuniaire à la victime de cette violation. Un autre critère de preuve, plus proche de ce qui est utilisé en matière de responsabilité civile (« more likely than not ») ou administrative, aurait été plus adapté.

C’est donc à la victime de la torture de prouver au-delà de tout doute raisonnable qu’il a été victime de torture aux mains de l’Etat. Cette preuve est souvent difficile (même si elle n’est pas impossible) : en l’occurrence, dans le cas présent, Ghiga Chiujdea n’a pas réussi à convaincre la Cour EDH au-delà de tout doute raisonnable qu’il avait bien été torturé par les policiers qui l’avaient arrêté puis interrogé. Certes, les allégations du plaignant étaient très détaillées, et les témoignages de ses codétenus – qui confirmaient ses dires – étaient concordants, les témoignages en sens contraire des policiers l’étant moins (cf. point 44 de l’arrêt : « la Cour a des doutes quant à l’impartialité de ces témoins, vu leur implication directe dans les événements… »); néanmoins, tout cela s’avère insuffisant aux yeux de la Cour.

Par contre, la Cour EDH a estimé que les autorités roumaines n’ont pas mené une enquête efficace suffisamment prompte et diligente pour tirer au clair s’il y avait bien eu torture ou non. Ce raisonnement peut sembler déconcertant au premier abord mais il se tient : la Cour EDH n’est pas convaincue au-delà de tout doute raisonnable qu’il y a bien eu torture, mais elle estime que c’est à l’Etat concerné de tirer cela au clair – et quand l’enquête officielle (lorsqu’elle existe, comme dans ce cas) ne l’a pas permis car insuffisamment efficace ou diligente, l’Etat est condamné pour avoir failli à cette obligation d’éclaircissement des faits.

La Cour EDH se montre ici exigeante, et rappelle les principes désormais bien établis dans sa jurisprudence :

  • Chaque fois qu’un individu « affirme de manière défendable que des agents de l’Etat lui ont fait subir» de la torture ou des traitements inhumains et dégradants, les autorités compétentes doivent conduire une « enquête officielle et effective » (cf. arrêt Assenov et autres contre Bulgarie du 28 octobre 1998) ;
  • En l’absence d’une enquête officielle et effective, « l’interdiction légale générale de la torture et des peines et traitements inhumains ou dégradants serait… inefficace en pratique, et il serait possible dans certains cas à des agents de l’Etat de fouler aux pieds, en jouissant d’une quasi-impunité, les droits de ceux qui sont soumis à leur contrôle » (cf. arrêt Caloc contre France du 20 juillet 2000) ;
  • Une telle enquête doit être approfondie, menée de bonne foi, « sans négliger les preuves pertinentes ou s’empresser de mettre fin à l’enquête en s’appuyant sur des constats mal fondés ou hâtifs », et elle doit recueillir les preuves nécessaires, y compris les dépositions de témoins ou preuves matérielles (cf.  arrêt Zelilof contre Grèce du 24 mai 2007) ;
  • La prescription des faits de torture ou de mauvais traitements imputables à un agent de l’Etat est en principe incompatible avec l’article 3 CEDH (cf. arrêt Erdogan et autres contre Turquie du 14 octobre 2008) ;

On ne peut que constater à quel point le Maroc est loin, très loin de s’approcher de ces standards européens : sans même parler de l’impunité assurée et assumée par l’Etat marocain aux tortionnaires de la période 1956-1999 dans le cadre du happening médiatique que fût l’Instance équité et réconciliation, on ne peut que constater l’absence totale d’enquêtes impartiales, effectives et exhaustives sur les cas de torture où des victimes donnent des indications suffisamment étayées pour permettre aux autorités de mener une enquête. Quelle enquête a ainsi été menée sur les allégations de torture émanant des sept militants d’Al adl wal ihsan de Fès, qui affirment de manière crédible avoir été enlevés et torturés cet été ? Quelle enquéte a été ouverte sur les allégations de torture des membres « non-politiques » du réseau Belliraj ?

Et je ne parle même pas ici des cas de personnes décédées lors de leur garde à vue ou détention, comme Abdelhaq Bentasser alias « moul sebbat », Mohamed Bounit, Hassan Dardari, Mohamed Aït Sirahal, Hassan Zoubaïri ou Fodaïl Aberkane. Si par extraordinaire un policier ou gendarme tortionnaire est condamné pour faits de torture, la peine n’est pas exécutée, comme avec le commissaire Mohamed Kharbouch, condamné en première instance et en appel à de la prison ferme pour coups et blessures volontaires ayant entraîné la mort sans l’intention de la donner, avant de voir sa condamnation cassée par la Cour suprême –  l’affaire a été renvoyée devant la Cour d’appel de Marrakech où elle attend d’être jugée.

Il est heureux que la CEDH ne soit pas applicable au Maroc – comme pour l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et dégradants, car la jurisprudence de la Cour EDH est particulièrement exigeante quant à l’obligation des Etats de justifier les cas de morts en détention, comme le montre cet extrait de l’arrêt Salman contre Turquie du 27 juin 2000:

97.  L’article 2, qui garantit le droit à la vie et définit les circonstances dans lesquelles il peut être légitime d’infliger la mort, se place parmi les articles primordiaux de la Convention et ne souffre aucune dérogation. Avec l’article 3, il consacre l’une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques qui forment le Conseil de l’Europe. Les circonstances dans lesquelles il peut être légitime d’infliger la mort doivent dès lors s’interpréter strictement. L’objet et le but de la Convention, instrument de protection des êtres humains, requièrent également que l’article 2 soit interprété et appliqué d’une manière qui en rende les exigences concrètes et effectives (arrêt McCann et autres c. Royaume-Uni du 27 septembre 1995, série A no 324, pp. 45-46, §§ 146-147).

98.  Pris dans son ensemble, le texte de l’article 2 démontre qu’il ne vise pas uniquement l’homicide intentionnel mais également les situations où un usage légitime de la force peut conduire à donner la mort de façon involontaire. Le caractère délibéré ou intentionnel du recours à la force meurtrière n’est toutefois qu’un élément parmi d’autres à prendre en compte dans l’appréciation de la nécessité de cette mesure. Tout recours à la force doit être rendu « absolument nécessaire » pour atteindre l’un des objectifs mentionnés aux alinéas a) à c). L’emploi des termes « absolument nécessaire » indique qu’il faut appliquer un critère de nécessité plus strict et impérieux que celui normalement employé pour déterminer si l’intervention de l’Etat est « nécessaire dans une société démocratique », au sens du paragraphe 2 des articles 8 à 11 de la Convention. En conséquence, la force utilisée doit être strictement proportionnée aux buts légitimes susvisés (arrêt McCann et autres précité, p. 46, §§ 148-149).

99.  Compte tenu de l’importance de la protection de l’article 2, la Cour doit examiner de façon extrêmement attentive les cas où l’on inflige la mort, en prenant en considération non seulement les actes des agents de l’Etat mais également l’ensemble des circonstances de l’affaire. Les personnes en garde à vue sont en situation de vulnérabilité et les autorités ont le devoir de les protéger. Par conséquent, lorsqu’un individu est placé en garde à vue alors qu’il se trouve en bonne santé et que l’on constate qu’il est blessé au moment de sa libération, il incombe à l’Etat de fournir une explication plausible sur l’origine des blessures (voir, parmi d’autres, Selmouni c. France [GC], no 25803/94, § 87, CEDH 1999-V). L’obligation qui pèse sur les autorités de justifier le traitement infligé à un individu placé en garde à vue s’impose d’autant plus lorsque cet individu meurt.

100.  Pour apprécier les preuves, la Cour a généralement adopté jusqu’ici le critère de la preuve « au-delà de tout doute raisonnable » (arrêt Irlande c. Royaume-Uni du 18 janvier 1978, série A no 25, pp. 64-65, § 161). Toutefois, une telle preuve peut résulter d’un faisceau d’indices, ou de présomptions non réfutées, suffisamment graves, précis et concordants. Lorsque les événements en cause, dans leur totalité ou pour une large part, sont connus exclusivement des autorités, comme dans le cas des personnes soumises à leur contrôle en garde à vue, toute blessure ou décès survenu pendant cette période de détention donne lieu à de fortes présomptions de fait. Il convient en vérité de considérer que la charge de la preuve pèse sur les autorités, qui doivent fournir une explication satisfaisante et convaincante.

Si cette jurisprudence, somme toute fort logique, s’appliquait au cas marocain, les autorités auraient donc à justifier de la mort de personnes placées en détention, la charge de la preuve s’en trouvant ainsi renversée.

En outre, l’Etat a également le devoir de mener une enquête effective sur les causes de morts en détention:

104.  La Cour rappelle que l’obligation de protéger le droit à la vie qu’impose l’article 2 de la Convention, combinée avec le devoir général incombant à l’Etat en vertu de l’article 1 de « reconna[ître] à toute personne relevant de [sa] juridiction  les droits et libertés définis [dans] la (…) Convention », implique et exige de mener une forme d’enquête effective lorsque le recours à la force a entraîné mort d’homme (voir, mutatis mutandis, les arrêts McCann et autres, précité, p. 49, § 161, et Kaya c. Turquie du 19 février 1998, Recueil 1998-I, p. 329, § 105).

Revenons-en au cas du tortionnaire de Mohammed Aït Si Rahal, torturé à mort au commissariat de Djemaa el Fnaa, patrimoine culturel de l’humanité rappelons-le: Mohammed Kharbouch, officier de police, a certes été condamné, mais contrairement au Marocain moyen condamné à dix ans de prison pour homicide involontaire, il a été placé en liberté en attendant sa condamnation définitive, la Cour d’appel de Marrakech s’étant prononcée à deux reprises sur sa culpabilité (une fois en première instance, une fois en appel) et la Cour suprême à une reprise, en attendant un troisième jugement de la Cour d’appel. Pendant tout ce temps, l’officier de police tortionnaire a été maintenu dans ses fonctions, alors même qu’une condamnation pénale n’est nullement une condition de révocation d’un fonctionnaire de police.  Et encore ce cas-ci est-il exceptionnel: dans les autres cas précités de morts en détention, il n’y a que rarement des poursuites pénales contre les agents de l’Etat coupables de ces violences meurtrières. La mort en détention jouit donc au Maroc d’une tolérance de fait. Qui ose encore prétendre que le Maroc n’est pas un pays tolérant?

Lectures complémentaires:
- l’excellent guide sur la jurisprudence de la Cour EDH en matière de droit à la vie – "The right to life: A guide to the implementation of Article 2 of the European Convention on Human Rights" – de Douwe Korff (2006);
- le communiqué de l’ASDHOM "Commissariats et gendarmeries au Maroc : Des zones de non droit", (8 octobre 2010);

Rétroacte:

- "Un peuple n’a qu’un ennemi dangereux, c’est son gouvernement";

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