Fausse querelle autour d’une résidence et d’un DGST

Vous avez tous suivi l’incident soulevé par le Maroc suite à la notification, à l’ambassadeur du Maroc en France, Chakib Benmoussa, dans sa résidence, d’une convocation adressée par un juge d’instruction français au directeur général de la DST marocaine, de passage en France, Abdellatif Hammouchi. Ce dernier a fait l’objet d’une plainte pénale pour torture, qui aurait été commise sur la personne d’un militant séparatiste sahraoui, Nâama Asfari, conjoint d’une Française, plainte soutenue par l’Action des chrétiens pour l’abolition de la torture (ACAT). A cette plainte initiale s’ajouterait trois autres, une émanant du boxeur franco-marocain Zakaria Moumni, torturé et emprisonné puis libéré, et deux de deux prisonniers de droit commun franco-marocains, Adil Lamtalsi, coondamné pour trafic de drogue sur des aveux qu’il affirme lui avoir été extorqués sous la torture au centre de la DST à Témara, près de Rabat et Mostafa Naïm.

On ne connaît pas tous les détails de cette démarche policière française, mais même les autorités marocaines, qui ont réagi de manière ferme, n’accusent pas l’équipe policière française – sept policiers – d’avoir pénétré de force dans la résidence ou d’avoir exercé une quelconque contrainte à l’encontre du personnel diplomatique marocain. Il s’agit donc d’une simple notification effectuée par voie policière et non par voie diplomatique – laquelle implique généralement les mal nommées notes verbales, principal instrument de communication entre le ministère des affaires étrangères du pays hôte et des missions diplomatiques accréditées sur son territoire.

En l’occurrence, la personne notifiée, Abdellatif Hammouchi, n’est pas un diplomate accrédité en France. Il est fort probable qu’il soit doté d’un passeport de service voire même d’un passeport diplomatique marocain, mais seule l’accréditation dans le pays hôte lui confère l’immunité diplomatique sur le territoire de celui-ci – cf. la lecture combinée des articles 7 et 9 de la Convention de Vienne de 1961 sur les relations diplomatiques:

Article 7

Sous réserve des dispositions des articles 5, 8, 9 et 11, l’État accréditant nomme à son choix les membres du personnel de la mission. En ce qui concerne les attachés militaires, navals ou de l’air, l’État accréditaire peut exiger que leurs noms lui soient soumis à l’avance aux fins d’approbation.

Article 9
1. L’État accréditaire peut, à tout moment et sans avoir à motiver sa décision, informer l’État accréditant que le chef ou tout autre membre du personnel diplomatique de la mission est persona non grata ou que tout autre membre du personnel de la mission n’est pas acceptable. L’État accréditant rappellera alors la personne en cause ou mettra fin à ses fonctions auprès de la mission, selon le cas. Une personne peut être déclarée non grata ou non acceptable avant d’arriver sur le territoire de l’État accréditaire.

2. Si l’État accréditant refuse d’exécuter, ou n’exécute pas dans un délai raisonnable, les obligations qui lui incombent aux termes du paragraphe 1 du présent article, l’État accréditaire peut refuser de reconnaître à la personne en cause la qualité de membre de la mission.

La notion d’agent diplomatique est définie en outre à l’article 1.e): « L’expression « agent diplomatique » s’entend du chef de la mission ou d’un membre du personnel diplomatique de la mission« . L’immunité pénale du personnel diplomatique – cf. l’article 31 ne s’étend qu’aux agents diplomatiques ainsi définis – ne couvre donc pas, en principe, les dignitaires officiels de passage dans le pays hôte – exception faite de l’immunité pénale des chefs d’Etat et de gouvernement ainsi que des ministres des affaires étrangères découlant de la coutume internationale telle que reconnue par la Cour internationale de justice dans l’affaire République démocratique du Congo c. Belgique (« Yerodia ») (arrêt du 14 février 2002, point 51).

Certes, il y a bien la Convention de 1969 sur les missions spéciales, mais elle n’a été ratifiée ni par la France ni par le Maroc – les principes qu’elle dégage pourraient cependant être admis comme ne faisant que refléter la coutume internationale, et ils seraient alors applicables par le juge français, comme pourrait l’indiquer un arrêt de la Cour de cassation du 9 avril 2008.

Mais cette interprétation est hasardeuse, et la doctrine ne semble pas l’approuver:

Si l’on veut formuler un jugement d’ensemble sur la Convention, on doit reconnaître qu’elle s’écarte beaucoup de la pratique. Comme nous l’avons déjà remarqué, il n’existe pas de règles coutumières en matière de missions spéciales, exception faite des missions présidées par un chef d’Etat, premier ministre ou ministre des Affaires étrangères. (Maria Rosaria Donnarumma, « La Convention sur les missions spéciales (8 décembre 1969)« , Revue Belge du Droit International, 1972, p. 79)

It is generally agreed that clear and comprehensive rules of customary international law on the immunity of temporary missions are lacking. But, since such missions consist of agents of States received with the consent of the host State, they benefit from the privileges based on State immunity and the express or implied conditions of their invitation.
Therefore, States have accepted that special missions enjoy functional immunities, such as immunity for official acts
and inviolability for official documents. Usually, customs facilities are granted upon production of a diplomatic passport.
While the extent of privileges and immunities of special missions under customary international law remains unclear,
→ State practice suggests that it does not currently reach the level accorded to diplomatic agents. (Nadia Kalb, « Immunities, Special Missions« , Max Planck Encyclopedia of International Law)

Le statut d’Abdellatif Hammouchi eu égard à l’immunité diplomatique n’est donc pas très clair, même s’il semblerait qu’il puisse en bénéficier car présent en France dans le cadre d’une mission officielle sur invitation du gouvernement français (il accompagne le ministre marocain de l’intérieur en visite officielle en France). Il est probable que les autorités judiciaires et/ou policières françaises hésiteraient à prendre des mesures contraignantes à son égard à cette occasion.

Rappelons qu’Abdellatif Hammouchi ne fait pour l’instant l’objet que d’une convocation par le juge d’instruction, sans qu’on ne connaisse son statut exact, témoin ou témoin assisté. Les dispositions du Code de procédure pénale (CPP) français s’y appliquent. S’agissant de plaintes pour faits de tortures et actes de barbarie, l’affaire concerne un crime et l’instruction préparatoire par le juge d’instruction est obligatoire (art. 79 du CPP). L’article 101 CPP traite des convocations du juge d’instruction:

Le juge d’instruction fait citer devant lui, par un huissier ou par un agent de la force publique, toutes les personnes dont la déposition lui paraît utile. Une copie de cette citation leur est délivrée.

Les témoins peuvent aussi être convoqués par lettre simple, par lettre recommandée ou par la voie administrative ; ils peuvent en outre comparaître volontairement.

Lorsqu’il est cité ou convoqué, le témoin est avisé que, s’il ne comparaît pas ou s’il refuse de comparaître, il pourra y être contraint par la force publique en application des dispositions de l’article 109.

L’article 109 CPP dispose ce qui suit:

Toute personne citée pour être entendue comme témoin est tenue de comparaître, de prêter serment et de déposer sous réserve des dispositions des articles 226-13 et 226-14 du code pénal.

Tout journaliste, entendu comme témoin sur des informations recueillies dans l’exercice de son activité, est libre de ne pas en révéler l’origine.

Si le témoin ne comparaît pas ou refuse de comparaître, le juge d’instruction peut, sur les réquisitions du procureur de la République, l’y contraindre par la force publique.

Les articles 226-13 et 226-14 du Code pénal (CP) régissent le secret de l’instruction et ne sont pas directement pertinents à notre affaire. Aucune disposition du CPP ne contient de dispositions spécifiques au cas de la convocation de membres de missions spéciales étrangères de passage en France. On peut donc conclure de ces dispositions qu’aucune violation de la loi française ne semble entacher la simple convocation. Tout au plus peut-on hasarder, eu égard au statut incertain d’Abdellatif Hammouchi en matière d’immunité diplomatique (ou plutôt d’immunité d’Etat), qu’une convocation du juge d’instruction français contenant la menace d’une d’une convocation sous la contrainte de la force publique pourrait éventuellement violer l’immunité éventuelle d’Abdellatif Hammouchi (une hypothèse incertaine, je le rappelle). En l’absence d’une publication de cette convocation, il n’est pas possible de se prononcer là-dessus.

Seule la Convention d’entraide judiciaire franco-marocaine de 1957 pourrait changer ce constat. Son article 8 stipule ainsi:

Les commissions rogatoires en matière pénale, à exécuter sur le territoire de l’une des deux parties contractantes, seront transmises par la voie diplomatique et exécutée par les autorités judiciaires.

En cas d’urgence, elles pourront être adressées directement. Elles seront renvoyées, dans tous les cas, par la voie diplomatique.

Il est clair que cette disposition vise les commissions rogatoires en matière pénale émise par un Etat – ici la France – et à exécuter sur le territoire de l’autre Etat – ici le Maroc, pays de résidence d’Abdellatif Hammouchi et dont il a la nationalité. Or la convocation a été émise et notifiée à Abdellatif Hammouchi alors qu’il se trouvait en France. Il ne semble pas que la Convention de 1957 vise un tel cas de figure, sauf à considérer que puisque Hammouchi réside de manière permanente au Maroc, une notification aurait dû lui parvenir par la voie diplomatique au Maroc. Cette objection se heurte toutefois au fait que la convocation a été notifiée à Hammouchi alors qu’il séjournait en France, et qu’on voit mal comment la Convention de 1957, visant les cas de commissions rogatoires internationales franco-marocaines, pourrait empêcher l’application des dispositions du CPP français sur le territoire français.

Mais dispositions juridiques mises à part, il est certain que la convocation de Hammouchi, notifiée de manière cavalière eu égard à la profondeur particulière et à la longévité des relations diplomatiques franco-marocaines, ne pouvait qu’irriter la partie marocaine. Le juriste ne perçoit pas de violation de la loi dans ce qui s’est passé, mais le pouvoir marocain en a décidé autrement – et le citoyen marocain s’étonnera sans doute que son Etat défende avec autant d’ardeur un dignitaire visé par des plaintes de torture…

Projet de loi anti-normalisation au Maroc – une proposition

J’avais été consulté en 2012 par un collectif BDS (boycott, désinvestissement, sanctions) au Maroc sur un projet de loi BDS, ou anti-normalisation, et voici ce que j’avais proposé. Je n’ai pas l’impression que ce projet ai recueilli l’accord du collectif, et ne sais pas très bien ce qui en ressorti. Mes lignes directrices étaient cependant les suivantes:

  • Il s’agissait de présenter un projet de loi sérieux et exhaustif – pas seulement deux ou trois articles punissant de manière drastique des activités mal définies, et sans tenir en compte les principes de proportionnalité et de dérogations légitimes qui font partie de tout projet de BDS sérieux;
  • Il s’agissait de rédiger un projet de loi neutre, c’est-à-dire ne visant pas nécessairement Israël, mais tout Etat violant de manière grave le droit international;
  • Sachant cependant qu’Israël serait visé en premier lieu, il s’agissait de préserver les intérêts légitimes des Marocains de confession juive, résidant ou non au Maroc, à maintenir des liens familiaux ou religieux avec soit leur famille ou des institutions religieuses, au Maroc ou ailleurs;
  • L’aspect pénal n’est pas le plus intéressant, car le mouvement BDS a fort justement identifié deux nerfs de la guerre – l’argent et la symbolique – l’argent, parce que cela frappe Israël au portefeuille, et le symbolique, parce que cela participe de manière très visible aux efforts pour dénoncer la normalisation d’un Etat qui viole de manière flagrante et répétée ses obligations internationales. Je ne propose que des peines de prison légère, de un à six mois, mais que pour ceux qui usent de manoeuvres frauduleuses pour contourner la loi. Ceux qui enfreignent les interdictions sans manoeuvres frauduleuses de ce type n’encourent que des peines pécuniaires.
  • Je n’ai pas cherché à incriminer l’apologie de crimes de guerre ou de violations graves du droit international humanitaire, car je suis dans une optique BDS plus que pénale;
  • C’est un projet. Je n’ai pas d’avis tranché sur certains points, et pourrais notamment envisager que les activités culturelles seraient exclues du cahmp d’application de la loi. Mais cette option n’a pas eu ma faveur, car les activités culturelles sont une partie importante du travail de conscientisation opéré par le BDS, et je me repose également sur le fait que le boycott du régime de l’apartheid sud-africain avait le boycott culturel et sportif comme éléments les plus spectaculaires et les plus couverts médiatiquement de son arsenal. Pour faire bref: le boycott culturel et sportif frappe le quidam moyen autrement plus fort que les autres formes de boycott, et permet une forme de mobilisation bien plus large pour la cause du BDS.

Bien sûr, j’entends d’ici les arguments contraires:

  • La loi au Maroc n’est qu’un bout de papier: probablement vrai, même si je crois que la réalité est plus complexe,mais alors il ne faut pas se contenter de commentaires sardoniques sur Twitter et de unlike sur Facebook pour changer cet état des choses;
  • Taza avant Gaza: ce sont souvent les mêmes qui ont mis Téhéran comme « location » sur Twitter lors de la contestation post-électorale en 2009, qui ont adopté des avatars birmans  lorsque la dernière campagne médiatisée sur ce pays fut lancée en France, ou qui trouvent « qu’il faut faire quelque chose en Libye/Iran/Syrie ».
  • C’est un projet de loi antisémite: STQWD Judith Butler a répondu mieux que personne ne pourrait le faire à l’accusation d’antisémitisme (et, au fait, elle est juive);
  • Ce projet de loi va trop loin ou n’intervient pas au bon moment: les mêmes sont généralement contre la résistance armée, contre le BDS (c’est jamais le bon moment) mais sinon c’est triste ce qui se passe en Palestine;
  • Pourquoi cette obsession avec Israël?: justement, ce projet de loi étant neutre quant aux pays pouvant être désignés, rien n’empêche de l’appliquer au gouvernement syrien, par exemple.

Je n’ai pas les textes des deux propositions de loi (les projets de loi émanent du gouvernement, les propositions des parlementaires) que plusieurs partis représentés au Parlement auraient présenté à la Chambre des représentants sur le rejet de la normalisation avec Israël, mais la presse semble se focaliser sur les aspects pénaux, qui ne sont pas les plus importants à mes yeux.

Lectures complémentaires:

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Loi instaurant un régime de sanctions contre les pays commettant des violations graves du droit international

Vu les articles 36, 71 et 154 de la Constitution ;

Vu la Charte des Nations-Unies ;

Vu les Conventions de Genève du 12 août 1949 ainsi que leurs Protocoles additionnels du 8 juin 1977;

Considérant les obligations découlant pour le Royaume du Maroc de son adhésion à l’Organisation des Nations-Unies et de sa ratification des Conventions de Genève relatives au droit de la guerre ainsi qu’à leurs protocoles additionnels ;

A décidé ce qui suit :

Article premier :

Sont interdites toutes relations commerciales et financières entre des personnes physiques et morales de nationalité marocaine, ou de nationalité étrangère mais établies au Maroc, et des personnes physiques et morales de nationalité de pays commettant des violations graves du droit international, ou de nationalité tierce mais établies dans ces pays.

Pour l’application de cette loi, il n’est fait aucune distinction entre personnes morales de droit public ou personnes morales de droit privé.

Par relations commerciales et financières, sont visées toutes transactions, contractuelles ou unilatérales, commerciales ou civiles, à titre onéreux ou gratuit, portant sur l’investissement, la mise à disposition de moyens financiers, la fourniture de produits, la prestation de services, la construction de biens immeubles ainsi que la cession ou l’exploitation de droits de propriété industriels ou intellectuels.

La qualification de « pays » dans le présent article n’implique pas la reconnaissance comme tel par le gouvernement du Royaume du Maroc.

La présente loi ne s’applique pas à la zone d’un pays ainsi désigné si elle est contrôlée par une autorité échappant au contrôle du gouvernement dirigeant le pays concerné, pour autant que cette autorité est officiellement reconnue par le gouvernement marocain.

Les personnes physiques de nationalité marocaine mais disposant également de la nationalité du pays litigieux sont considérées comme exclusivement marocaines pour l’application de la présente loi.

Article 2:

Par violation grave du droit international, sont visés les faits suivants :

  • Les crimes les plus graves visés aux articles 5 à 8 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale du 17 juillet 1998;

  • Les violations des Conventions de Genève du 12 août 1949 et de leurs Protocoles additionnels du 8 juin 1977, et notamment celles visées aux articles 49 et 50 de la Iere Convention de Genève, aux articles 50 et 51 de la IIe Convention de Genève, aux articles 129 et 130 de la IIIe Convention de Genève, aux articles 146 et 147 de la IVe Convention de Genève et à l’article 85 du Ier Protocole additionnel;

  • Les violations graves ou répétées de résolutions du Conseil de Sécurité de l’Organisation des Nations-Unies ;

Article 3:

Peuvent être assimilées aux violations graves visées à l’article 2 celles constatées par des organisations internationales auxquelles adhère le Royaume du Maroc.

Les sanctions décidées par ces organisations internationales peuvent, si leur contenu s’y prête, être régies par la présente loi, sur désignation par un décret ou une loi conformément à l’article 17 du présent texte.

Article 4:

La présente loi ne fait pas obstacle aux relations familiales ou religieuses entre Marocains résidant au Maroc et personnes physiques ou morales de nationalité d’un pays désigné en vertu de la présente loi.

Le service compétent visé à l’article 20 peut accorder des dérogations aux interdictions énoncées par le décret ou la loi pris en application de la présente loi :

  • pour des motifs humanitaires ;

  • en faveur de personnes physiques résidant régulièrement au Maroc au jour de la date d’entrée en vigueur dudit décret ou de ladite loi.

Les dispositions de la présente loi doivent être appliquées et interprétées de manière à ne pas enfreindre les obligations internationales du Royaume du Maroc au titre des traités multilatéraux régulièrement ratifiés et publiés au Bulletin officiel.

Article 5:

Les soumissionnaires aux marchés publics de l’Etat, des collectivités locales et des établissements publics de toute nature, sont tenus de certifier ne pas être dans le cas de figure prohibé à l’article premier, que ce soit en raison de leur nationalité ou de l’origine des fournitures, services ou travaux proposés.

Toute déclaration négative entraîne la mise à l’écart de l’appel d’offres concerné. Toute déclaration mensongère entraîne l’annulation de plein droit du contrat de marché s’il a déjà été attribué, ainsi qu’une mise à l’écart, décidée par le pouvoir adjudicateur, de tout marché public à venir pour la durée de la désignation. Le pouvoir adjudicateur peut également infliger une sanction financière ne pouvant dépasser 10% de la valeur de l’offre soumise par l’entité coupable d’une déclaration mensongère, ou 5 millions de dirhams, selon le cas.

Il ne peut être dérogé à ces dispositions même dans le cas de marchés publics financés, en totalité ou en partie, par des bailleurs de fonds étrangers.

Les modalités pratiques de mises en œuvre de ces dispositions seront détaillées par décret devant intervenir dans un délai de six mois à compter de la publication au Bulletin officiel de la présente loi.

Article 6:

Un contrat ou une obligation conclus avec une personne physique ou morale tombant sous le coup d’une désignation en vertu de la présente loi est illicite au sens des articles 62 à 65 et 72 du Dahir du 12 septembre 1913 formant Code des obligations et des contrats, et ouvre droit aux actions qui y sont prévues. Pour les contrats ou obligations déjà conclues, le délai de prescription court à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi.

Article 7:

Les établissements de crédit demandant leur agrément conformément à l’article 27 du dahir n° 1-05-178 portant promulgation de la loi n° 34-03 relative aux établissements de crédit et organismes apparentés doivent certifier à cette occasion leur respect de la présente loi pour tout pays désigné conformément à ses dispositions. Toute déclaration négative entraîne le refus de ladite inscription. Toute déclaration mensongère entraîne l’application des sanctions prévues aux articles 62 et 133 de la loi précitée.

Les établissements de crédit précités ne peuvent effectuer de paiement, virement ou toute autre opération bancaire à destination d’une personne morale ou physique établie dans un pays désigné par la présente loi.

Article 8:

Les sociétés demandant leur inscription à la cote de la bourse des valeurs conformément aux articles 14, 14 bis, 14 ter et 15 du dahir portant loi n° 1-93-211 du 4 rebiaa II (21 septembre 1993) relatif à la bourse des valeurs doivent certifier à cette occasion leur respect de la présente loi pour tout pays désigné conformément à ses dispositions. Toute déclaration négative entraîne le refus de ladite inscription. Toute déclaration mensongère entraîne la radiation de plein droit, selon les modalités prévues par la loi précitée et sans préjudice des sanctions qui y sont prévues.

Les sociétés de bourse demandant leur agrément conformément à l’article 36 de la loi n° 1-93-211 doivent certifier à cette occasion leur respect de la présente loi pour tout pays désigné conformément à ses dispositions. Toute déclaration négative entraîne le refus dudit agrément. Toute déclaration mensongère entraîne la suspension de plein droit, selon les modalités prévues par la loi précitée et sans préjudice des sanctions qui y sont prévues.

Les organismes de placement collectif en valeurs mobilières demandant leur agrément en vertu du dahir portant loi n° 1-93-213 du 4 rebiaa II (21 septembre 1993) relatif aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières doivent certifier à cette occasion leur respect de la présente loi pour tout pays désigné conformément à ses dispositions. Toute déclaration négative entraîne le refus dudit agrément. Toute déclaration mensongère entraîne de plein droit le retrait de l’agrément, selon les modalités prévues par la loi précitée et sans préjudice des sanctions qui y sont prévues.

Les personnes morales faisant appel public à l’épargne conformément au dahir portant loi n° 1-93-212 du 4 rebiaa II (21 septembre 1993) relatif au Conseil déontologique des valeurs mobilières (CDVM) et aux informations exigées des personnes morales faisant appel public à l’épargne doivent certifier, dans le document d’information prévu à l’article 13 de ladite loi, leur respect de la présente loi pour tout pays désigné conformément à ses dispositions. Toute déclaration négative entraîne le refus du visa du CDVM. Toute déclaration mensongère entraîne de plein droit du les sanctions prévues par la loi précitée.

Article 9:

Tout salarié ou fonctionnaire est délié de ses obligations en vertu de son contrat de travail ou de son statut dès lors qu’elles portent sur l’exécution d’une transaction visée par la présente loi avec un pays ayant été désigné en vertu de la présente loi.

Article 10:

Est interdite la participation de personnes physiques ou morales, ayant la nationalité d’un pays désigné à l’article premier, à toutes manifestations sportives, scientifiques, académiques ou culturelles ayant lieu au Maroc.

Le paragraphe précédent ne fait pas obstacle à la participation à ces manifestations de personnes physiques ou morales ayant la nationalité litigieuse, dès lors qu’elles ont pris publiquement ou formellement position contre les violations graves du droit international ayant entraîné les sanctions adoptées en vertu de la présente loi, ou que leur participation vise à témoigner sur ou dénoncer lesdites violations.

Le paragraphe premier du présent article ne fait pas obstacle à la tenue de manifestations sportives imposées par la participation du Maroc à des compétitions internationales, ou à la participation de personnes physiques ou morales marocaines à de telles manifestations sur le territoire d’un pays désigné en vertu de la présente loi.

Le paragraphe premier du présent article ne fait pas obstacle à la présence de personnes physiques ou morales marocaines aux manifestations visées à ce paragraphe se tenant en dehors du territoire marocain ou de celui du pays désigné en vertu de la présente loi.

Article 11 :

Il ne peut y avoir de liaison aérienne, maritime ou de transport routier ou ferroviaire directe entre le territoire marocain et le territoire d’un pays désigné en vertu de la présente loi. Les aéronefs ou navires battant pavillon marocain ne peuvent atterrir sur ou accoster en territoire d’un tel pays.,ni ceux battant celui d’un pays désigné en territoire marocain.

Des liaisons postales ou téléphoniques directes peuvent être maintenues, selon les modalités détaillées par décret devant intervenir dans un délai de six mois à compter de la publication au Bulletin officiel de la présente loi.

L’échange de données électroniques à titre gratuit n’est pas affecté par la présente loi.

Article 12:

Nulle personne physique ou morale de la nationalité d’un pays désigné en vertu de la présente loi ne peut être enregistrée en tant que propriétaire d’un navire ou d’un aéronef battant pavillon marocain, ou être associée, actionnaire ou gérant d’une personne morale demandant l’enregistrement d’un tel droit.

Article 13:

Nulle personne physique ou morale de la nationalité d’un pays désigné en vertu de la présente loi ne peut se voir accorder un agrément ou une licence en vue d’une activité économique quelconque sur le territoire marocain, ou être associée, actionnaire ou gérant d’une personne morale demandant l’acquisition d’un tel droit.

Article 14:

Nulle personne physique ou morale de la nationalité d’un pays désigné en vertu de la présente loi ne peut acquérir la propriété d’un bien immobilier situé en territoire marocain, ou être associée, actionnaire ou gérant d’une personne morale demandant l’acquisition d’un tel droit.

Article 15:

Nulle personne physique ou morale de la nationalité d’un pays désigné en vertu de la présente loi ne peut acquérir un droit de propriété industrielle régi par le dahir n° 1-00-19 du 9 kaada 1420 (15 février 2000) portant promulgation de la loi n° 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle, ou être associée, actionnaire ou gérant d’une personne morale demandant l’acquisition d’un tel droit.

Article 16:

Nulle personne physique ou morale de la nationalité d’un pays désigné en vertu de la présente loi ne peut se voir accorder une licence en vertu du dahir n° 1-04-257 du 25 kaada 1425 (7 janvier 2005) portant promulgation de la loi n° 77-03 relative à la communication audiovisuelle, ou être associée, actionnaire ou gérant d’une personne morale demandant l’acquisition d’un tel droit.

Article 17 :

Les pays visés à l’article premier sont désignés soit :

  • Par décret du chef du gouvernement ;

  • Par une loi d’application;

  • Sur décision de justice.

Article 18:

Sur demande de la Chambre des représentants ou à sa propre initiative, le chef du gouvernement peut désigner un ou des pays ayant commis des violations graves du droit international.

Le décret peut limiter l’effet de la désignation à certaines des différentes catégories de transactions visées par la présente loi.

Article 19:

Pour le cas ou le chef du gouvernement ne donnerait pas suite à cette demande dans un délai de six mois, la Chambre des représentants peut présenter une proposition de loi, conformément à la Constitution.

Cette loi d’application peut limiter l’effet de la désignation à certaines des différentes catégories de transactions visées par la présente loi.

Article 20:

A défaut d’une désignation par le décret ou par la loi, celle-ci peut également avoir lieu sur décision de justice, à l’occasion d’une action judiciaire intentée contre la signature ou la mise en œuvre d’une des transactions visées par la présente loi, ou en demandant l’annulation.

Ne peut cependant être désigné un pays que la Chambre des représentants et le chef du gouvernement auraient nommément et publiquement refusé, par courrier officiel ou devant la Chambre des représentants, de désigner comme commettant les violations graves prévues à l’article premier.

Une telle désignation judiciaire n’est valable que pour la transaction litigieuse.

Sont réputés avoir intérêt à agir pour intenter une telle action judiciaire:

  • tout parti politique, syndicat ou association reconnue d’utilité publique ;

  • tout membre de la Chambre des représentants ;

  • tout contribuable s’agissant d’une transaction financée sur fonds publics ;

  • tout détenteur de parts sociales ou d’actions ou tout adhérent s’agissant d’une transaction menée par une personne morale de droit privé ;

  • tout membre du conseil d’administration s’agissant d’une transaction menée par un établissement public ;

  • tout soumissionnaire concurrent dans le cadre d’un marché public.

Le tribunal administratif de Rabat est seul compétent en la matière, sans préjudice des possibilités d’appel ou de cassation.

Article 21:

Il est mis fin à la désignation visée à l’article premier lorsque les violations en question ont cessé, par décret lorsqu’elle a été prononcée par décret, et par le vote d’une loi lorsqu‘elle a été prononcée par la loi. Lorsque la désignation a eu lieu par la voie judiciaire, un décret ou une loi peuvent y mettre fin.

Article 22:

Un service est institué au sein de la primature aux fins de surveiller l’application de la présente loi ainsi que les décrets ou lois pris pour son application, et de traiter les demandes de dérogation qui y sont prévues. Il élabore un rapport public sur son application et les infractions relevées présenté annuellement au Parlement, ainsi que sur les dérogations accordées en vertu de la présente loi.

Le tribunal administratif de Rabat est seul compétent pour tout recours contre les décisions administratives de mise en œuvre de la présente loi ainsi que les décrets ou lois pris pour son application, sans préjudice des possibilités d’appel ou de cassation.

Article 23:

Les personnes physiques ou morales d’un pays désigné en vertu des articles 16, 17 et 18 de la présente loi et qui tentent sciemment d’opérer une des transactions prohibées en vertu des articles 1, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13 ou 14 sont passibles d’une amende de 5.000 à 500.000 de dirhams, ainsi que, le cas échéant, de la confiscation des biens meubles ou immeubles ou des moyens financiers faisant l’objet de ladite transaction ou l’ayant facilitée.

Les personnes physiques ou morales de nationalité marocaine cu résidant au Maroc cse rendant oupables des faits visés au paragraphe précédent sont passibles d’une amende de 5.000 à 5.000.000 de dirhams, ainsi que, le cas échéant, de la confiscation des biens meubles ou immeubles ou des moyens financiers faisant l’objet de ladite transaction ou l’ayant facilitée.

Les personnes physiques, marocaines ou étrangères, usant de manœuvres frauduleuses ou dolosives, notamment l’utilisation de faux, fausses déclarations, prête-noms ou sociétés-écrans, en vue de contourner les prohibitions citées au premier paragraphe, encourent de un à six mois d’emprisonnement et une amende de 5.000 à 5.000.000 de dirhams ainsi que, le cas échéant, la confiscation des biens meubles ou immeubles ou des moyens financiers faisant l’objet de ladite transaction ou l’ayant facilitée. Les personnes morales coupables des mêmes faits encourent une amende de 5.000 à 5.000.000 dirhams ainsi que, le cas échéant, la confiscation des biens meubles ou immeubles ou des moyens financiers faisant l’objet de ladite transaction ou l’ayant facilitée.

Article 24:

La présente loi entre en vigueur au lendemain de sa publication au Bulletin officiel.

Danielgate: questions et réponses sur la déraison d’Etat

Vous avez pu suivre la très violente répression de la manifestation à Rabat vendredi soir contre la grâce royale du pédophile espagnol Daniel Galván Viña, et appris son annulation dimanche et l’arrestation de l’intéressé lundi en Espagne. Les événements se succèdent à un rythme trop élevé pour que l’on puisse espérer les détailler ou les expliquer tous – je vous renvoie à Lakome et Yabiladi qui font de l’excellent travail, contrairement à la lâcheté pleutre et répugnante des médias officiels et officieux. Je vais de ce fait me concentrer sur les aspects juridiques de l’affaire.

Q: Un pédophile peut-il être gracié en droit marocain?

R: Oui; le dahir de 1958 relatif aux grâces n’écarte aucune catégorie de personnes ou d’infractions du champ d’application de la grâce royale, ce que je trouve être une bonne chose (pensons au risque d’erreur judiciaire et à la grâce dont bénéficia Omar Raddad en France). Certains ont, sur les réseaux sociaux, affirmé le contraire en invoquant l’article 7 du dahir: « La grâce, en aucun cas, ne porte atteinte aux droits des tiers« . Peu clair, cet article vise en fait les dommages-intérêts auxquels ont droit les victimes – la grâce peut supprimer l’amende due par le condamné, mais ne peut en aucune manière réduire ou supprimer les dommages-intérêts dûs aux victimes. C’est cela que signifie l’article 7, et rien d’autre.

Q: Le Roi pouvait-il annuler la grâce de Daniel Galván Viña?

R: Le dahir de 1958 relatif aux grâces ne le prévoit pas, mais ne l’interdit pas non plus. La Constitution, qui précise que le Roi exerce le droit de grâce, est également muette à cet égard. Cette constitution, dont la qualité juridique est par ailleurs très médiocre, ne contient par ailleurs aucune reconnaissance du principe de sécurité juridique. Ce principe s’opposerait en principe au retrait unilatéral d’une grâce déjà accordée et exécutée – DGV a non seulement été libéré de prison, mais autorisé à quitter le territoire – sauf motifs exceptionnels tenant notamment à la légalité . On ne peut que tenter de se reporter à la jurisprudence administrative en matière de retrait par l’administration d’actes unilatéraux ayant accordé un avantage à un particulier.

Il n’est tout d’abord pas évident qu’une grâce puisse être considéré comme un acte administratif – elle touche à une matière judiciaire, l’exécution de la peine, mais n’est pas prise par un organe judiciaire. La grâce est surtout, conformément à l’article 12 du dahir, une décision souveraine du Roi:

La commission examine les requêtes ou propositions qui lui sont transmises en s’entourant de tous renseignements utiles; elle émet un avis qui est adressé au cabinet royal pour être statué ce qu’il appartiendra par Notre Majesté Chérifienne.

Il s’agit donc d’une décision souveraine du Roi, qui n’est absolument pas lié par l’avis de la Commission des grâces instituée par le dahir, qui n’est pas tenu de motiver la grâce ou le refus de celle-ci, et qui n’est tenu par aucun critère de fond.

La grâce royale pourrait alors se rapprocher d’un acte de gouvernement, c’est-à-dire à un type d’actes « qui, en raison des autorités qu’ils mettent en cause, échappent à toute procédure juridictionnelle » (arrêt de la Cour suprême du 30 avril 1959, Fédération nationale des syndicats de transporteurs routiers du Maroc). Dans ce cas, le Roi serait libre tant de l’accorder que de la retirer. Mais la jurisprudence marocaine ne semble pas avoir eu à se se former s’agissant de la nature de la grâce, et la doctrine semble vouloir la cantonner aux « actes relatifs aux pouvoirs publics dans les relations qu’ils entretiennent sur la base de la Constitution et des actes qui concernent un Etat ou un organisme étranger » – c’est d’autant plus justifié s’agissant d’une grâce qu’elle touche directement à la situation juridique personnelle d’un particulier.

Si l’on considère donc la grâce comme un acte administratif unilatéral ordinaire, il faut se reporter à la jurisprudence en la matière, qui reconnaît « le principe de l’intangibilité des droits acquis d’après lequel un acte administratif, créateur de droits confère à son bénéficiaire une situation juridique qui ne peut lui être retirée par l’administration que si celle-ci édicte son retrait dans le délai du recours pour excès de pouvoir et pour un motif d’illégalité entachant la décision initiale« .

Dans notre cas, la grâce, accordée le mardi 30 juillet, a été retirée le dimanche 4 août, alors qu’elle avait déjà été pleinement exécutée, DGV ayant été libéré, ayant récupéré ses effets personnels, et ayant quitté le Maroc pour l’Espagne sans délai, et bien que son passeport espagnol était périmé (ce qui au passage signifie que tant les autorités espagnoles que marocaines lui ont sérieusement facilité son départ). Le retrait s’est fait dans le délai de recours en excès de pouvoir, qui est de soixante jours (cf. article 23 du Dahir n° 1-91-225 du 22 rebia I 1414 (10 septembre 1993) portant promulgation de la loi n° 41-90 instituant des tribunaux administratifs). Mais encore faut-il que la grâce royale initiale ait été entachée d’illégalité.

Or, comme nous l’avons vu, le dahir de 1958 ne contient guère de règle de fond sur les grâces royales, et la forme elle-même n’est guère contraignante. Si les articles 9 et 12 du dahir de 1958 semblent indiquer que la Commission des grâces doit avoir été saisie de toutes les demandes de grâce, y compris celles effectuées d’office par le Roi, il ne semble y avoir aucune jurisprudence en la matière. Et pour cause: la grâce étant prise sous forme de dahir (cf. article 42 alinéa 4 de la Constitution), elle est inattaquable devant les tribunaux de notre beau pays (cf arrêts de la Cour suprême du 18 juin 1960 Ronda et du 20 mars 1970 Société propriété agricole Mohamed Abdelaziz), ainsi que toutes les décisions royales quelle que soient leur forme par ailleurs…

Il faudrait sans doute chercher du côté de la fraude – s’il s’avère que DGV a obtenu sa grâce frauduleusement, notamment par corruption, cela pourrait constituer un motif valable d’annulation. Encore faudrait-il que cette fraude soit prouvée, et pas seulement alléguée.

Bref, si le droit positif n’est pas du tout clair, l’appréciation par rapport aux principes généraux du droit ne peut qu’amener à exprimer des réserves par rapport à la possibilité d’annuler une grâce déjà exécutée – imaginons pour les besoins de la cause un condamné à mort gracié que l’on viendrait replacer dans le quartier des condamnés à mort quelques jours après sa grâce…

Ce qui complique la chose du point de vue de l’Etat marocain, qui dit maintenant souhaiter le retour de DGV en prison pour qu’il y purge sa peine, c’est que la question de la validité du retrait de la grâce sera sans aucun doute au coeur d’un procès devant la justice espagnole pour transfert ou extradition de DGV…

Q: DGV est arrêté en Espagne. Que va-t-il se passer?

Il devra paraître devant un juge espagnol pour répondre du mandat d’arrêt international émis par les autorités marocaines suite à l’annulation de sa grâce. Le Maroc réclame son extradition – sur la base de la Convention d’extradition maroco-espagnole de 1997 – pour qu’il continue d’y purger le restant de sa peine de 30 ans de réclusion criminelle, soit dit en passant la peine maximale – hélas – en matière de viol en droit marocain. Il ne fait guère de doute qu’il contestera son extradition. Une alternative possible serait, pour autant que le juge espagnol l’accepte, le transfèrement de DGV à un lieu de détention pour qu’il la purge, conformément à la Convention bilatérale maroco-espagnole de 1997 sur l’assistance aux personnes détenues et sur le transfèrement des personnes condamnées. Ce transfèrement fera également l’objet d’un procès contradictoire.

La pire alternative, mais sans doute aussi la plus réaliste, serait la mise en liberté de DGV, la grâce royale initiale étant considérée comme ayant mis fin à sa sanction pénale, et l’intéressé ne pouvant plus dès lors être détenu pour les mêmes faits.

Q: Comment DGV pourra-t-il éviter l’extradition après l’annulation de la grâce royale?

Il est actuellement arrêté, probablement en vue d’une demande d’extradition émanant du Maroc. Comme vu plus haut, une telle demande semble sans issue. Il y a bien des rumeurs comme quoi DGV ne serait pas espagnol – Lakome rapporte ne pas avoir trouvé sa trace dans la base de données du journal officiel espagnol, qui répertorie les décrets de naturalisation, mais il n’a pas peut-être pas son nom d’origine (il est irakien de naissance et son nom, Daniel Galván Viña, n’est évidemment pas son nom d’origine). Il suffit cependant de constater que les autorités espagnoles l’ont jusqu’ici considéré comme espagnol, en l’inscrivant sur une liste transmise aux autorités marocaines en vue de son transfèrement, en lui délivrant probablement un passeport provisoire pour pouvoir rentrer en Espagne à sa libération (son passeport était périmé) et en le laissant entrer sur le territoire espagnol. Quant à une éventuelle déchéance de sa nationalité espagnole, la loi espagnole l’envisage mais apparemment pas dans le cas de figure qui nous intéresse:

Los españoles que no lo sean de origen (por ejemplo, los que han adquirido la nacionalidad española por residencia) perderán la nacionalidad española si:

  • Después de adquirir la nacionalidad española utilizan durante un plazo de tres años la nacionalidad a la que hubieran renunciado al adquirir la española.
  • Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan un cargo político en un Estado extranjero contra la expresa prohibición del gobierno.
  • Cuando una sentencia declare que el interesado incurrió en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española.

Les Espagnols qui ne le sont pas de naissance (par exemple, ceux qui ont acquis la nationalité espagnole par résidence) perdront la nationalité espagnole si:

  • Après l’acquisition de la nationalité espagnole, ils ont utilisé pour une période de trois ans la nationalité à laquelle ils avaient renoncé avant d’acquérir l’espagnole;
  • Ils entrent volontairement au service de forces armées ou occupent des fonctions politiques dans un État étranger malgré l’interdiction expresse du gouvernement espagnol;
  • Un jugement déclarant qu’ils ont commis une fausse déclaration ou un acte de dissimulation ou de fraude lors de l’acquisition de la nationalité espagnole.

Il y a bien un projet de loi en discussion actuellement en Espagne élargissant fortement le champ d’application de la déchéance de nationalité pour les naturalisés, mais il ne sera de toute façon pas applicable au cas de DGV en vertu de l’article 3 alinéa 2 de la Convention bilatérale d’extradition de 1997: « La qualité de ressortissant s’appréciera à l’époque de l’infraction pour laquelle l’extradition est requise » – soit la période 2005-2010 dans ce cas-ci.

On peut donc conclure, sauf élément inconnu à ce jour, que DGV ne pourra être extradé au Maroc, que le juge espagnol prenne en compte ou non la validité de l’annulation de sa grâce royale.

Cependant, eu égard au fait que seule une minorité de ses victimes marocaines semble avoir été partie à son procès pénal, les autres victimes pourraient porter plainte contre lui pour des faits nouveaux et différents de ceux pour lesquels il a déjà été jugé. Le ministère public marocain pourrait initier une action pénale avec mandat d’arrêt international à la clé. Etant citoyen espagnol, DGV ne pourra être extradé en vertu de l’article 3 alinéa 1 de la Convention d’extradition de 1997: « les parties contractantes n’extraderont pas leurs ressortissants respectifs » – ce refus est obligatoire selon la lettre même de la convention (il l’est déjà en vertu de l’article 3.1 de la loi 4/1985 du 21 mars 1985 sur l’extradition passive: « No se concederá la extradición de españoles« ). Si les faits reprochés concernent le viol de mineurs ou d’autres infractions réprimées tant au Maroc qu’en Espagne, le Maroc pourra cependant demander à l’Espagne de poursuivre DGV pour ces faits devant un tribunal espagnol:

Toutefois la partie requise s’engage dans la mesure où elle a la compétence pour les juger à faire poursuivre ses propres ressortissants qui auront commis sur le territoire de l’autre Etat des infractions punies comme crime ou délits dans les deux Etats lorsque l’autre partie lui adressera par la voie diplomatique une demande de poursuite accompagnée des dossiers, documents, objets et informations en sa possession. La partie requérante sera tenue informée de la suite qui aura été donnée à sa demande.

Q: Si DGV ne peut être extradé, pourra-t-il purger le reste de sa peine dans une prison espagnole?

En théorie, oui. Le transfèrement de prisonniers espagnols détenus au Maroc (l’Etat de condamnation) vers une prison espagnole (l’Espagne étant l’Etat d’exécution) pour y purger leur peine est certes prévu par la Convention bilatérale de 1997 sur le transfèrement des personnes détenues, selon une procédure purement inter-gouvernementale. Il faut dire qu’en général, elle présuppose que le détenu est toujours en prison dans le pays de la condamnation, et qu’il souhaite – le plus souvent – le transfèrement vers son pays d’origine (inutile de dire que cela vaut sans doute plus pour la direction Maroc-Espagne qu’Espagne-Maroc).

DGV pourra néanmoins contester toute incarcération en Espagne, la Constitution espagnole reconnaissant à chaque personne détenue le recours à la procédure d’habeas corpus (article 17.4 de la Constitution) ainsi que le recours en amparo devant le Tribunal constitutionnel pour la protection de ses droits constitutionnels (article 53 alinéa 2 de la Constitution). Le noeud du problème sera bien évidemment le fait de savoir s’il peut être considéré comme ayant purgé sa peine suite à la grâce royale, ou si au contraire celle-ci doit être considérée comme valablement annulée. Dans le premier cas, sa peine étant purgée il ne pourrait en aucun cas y avoir un quelconque transfèrement, et il devra alors être remis en liberté (sauf d’éventuelles poursuites pour des faits non couverts par sa condamnation initiale). Dans le second cas, et seulement alors, un transfèrement sera possible – mais précisons qu’en vertu de l’article 8 de la Convention bilatérale de 1997, il se pourrait que sa peine soit réduite par l’Espagne, en fonction de la peine maximale prévue par le droit espagnol pour des faits similaires:

L’Etat d’exécution substitue, s’il y a lieu, à la sanction infligée par l’Etat de condamnation, la peine ou la mesure prévue par sa propre loi pour une infraction analogue. Il en informe l’Etat de condamnation, autant que faire se peut, avant l’acceptation de la demande d’acheminement. Cette peine ou mesure correspond, autant que possible, quant à sa nature, à celle infligée par la décision à exécuter. Elle ne peut aggraver par sa nature ou par sa durée la sanction prononcée dans l’Etat de condamnation ni excéder le maximum prévu par la loi de l’Etat d’exécution.

Q: Un tribunal espagnol peut-il annuler l’annulation de la grâce royale?

Non, bien évidemment, seul un tribunal marocain peut annuler une décision d’une institution marocaine, même si, comme nous l’avons, l’Etat actuel de la démocratie au Maroc se satisfait de l’absence de tout contrôle juridictionnel – et politique – des actes du Roi. Par contre, il est prévisible que l’avocat de DGV arguera – soit pour se défendre d’une extradition soit pour contester un transfèrement dans une prison espagnole – que sa condamnation aura été purgée par la grâce royale, ce à quoi l’Etat marocain rétorquera bien évidemment que celle-ci est nulle et non avenue. Il appartiendra donc au juge espagnol de trancher ce différend – car si une décision marocaine ne peut être annulée par un juge espagnol, seuls des actes juridiques espagnols et assimilés s’imposent à lui, une décision du Roi du Maroc ne pouvant lier un juge espagnol. Ce dernier pourra donc soit reconnaître effectivement les effets de l’annulation de la grâce, ce qui permettrait un transfèrement, soit ne pas la prendre en compte, par exemple en raison de son caractère arbitraire. Il pourrait ainsi tenir compte de ce que les décisions de grâce rendues par le Roi d’Espagne sont irrévocables (cf. article 18 de la loi du 18 juin 1870 sur l’exercice du droit de grâce), relever l’absolutisme royal marocain en matière de grâce ainsi que le contexte très politique de l’annulation, et estimer que l’annulation ne reposait pas sur la rectification d’une illégalité ou la correction d’une fraude mais sur l’opportunisme politique, auquel cas elle serait arbitraire.

Il faut bien évidemment se rendre compte que dans le cadre d’une procédure contradictoire, l’avocat de DGV pourra demander tout document et toute preuve pour discuter quant au fond à la fois de la grâce royale et de son annulation, et des motivations de l’une et l’autre décision, dévoilant en quelque sorte le « jardin secret » d’une procédure opaque et qui recèle sans doute des secrets que la morale réprouve. L’invocation de dépêches de la MAP ou du respect des « valeurs sacrées » ne sera sans doute d’une grande aide à la partie marocaine…

Q: La décision du juge espagnol sera-t-elle la fin de l’affaire?

Outre le fait que DGV bénéficiera de voies de recours internes, y compris le recours en amparo – une demande de sauvegarde des droits constitutionnels – devant le Tribunal constitutionnel espagnol, il lui restera aussi la possibilité de saisir la Cour européenne des droits de l’homme. Deux dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme et de ses protocoles additionnels pourraient être applicables, l’article 5 de la CEDH (voir ici pour un guide de la jurisprudence développée autour de cette disposition) et l’article 4 du protocole n° 7 (elles sont par ailleurs déjà invocables devant le juge espagnol):

ARTICLE 5: Droit à la liberté et à la sûreté

1. Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales :
a) s’il est détenu régulièrement après condamnation par un  tribunal compétent ; (…)

ARTICLE 4 du PROTOCOLE n° 7: Droit à ne pas être jugé ou puni deux fois

1. Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat.
2. Les dispositions du paragraphe précédent n’empêchent pas la réouverture du procès, conformément à la loi et à la procédure pénale de l’Etat concerné, si des faits nouveaux ou nouvellement révélés ou un vice fondamental dans la procédure précédente sont de nature à affecter le jugement intervenu.
3. Aucune dérogation n’est autorisée au présent article au titre de l’article 15 de la Convention

En effet, si jamais le tribunal espagnol devait estimer que l’annulation de la grâce royale devait se voir reconnaître ses effets, et donc avaliser un transfèrement de DGV vers une prison espagnole, ce dernier pourrait saisir la Cour EDH et alléguer ne pas être détenu régulièrement après condamnation par un tribunal compétent (article 5 CEDH), puisque sa condamnation aurait été purgée par la grâce et que l’annulation de celle-ci serait arbitraire.

Un raisonnement analogue s’appliquerait par rapport à l’article 4 du protocole n°7: DGV pourrait alléguer que l’annulation de la grâce étant arbitraire, la grâce devrait subsister, ce qui empêcherait une nouvelle peine – tel le transfèrement – pour une peine déjà purgée du fait de la grâce royale.

La décision Lexa contre Slovaquie du 23 septembre 2003 de la Cour EDH est intéressante à cet égard: un ressortissant slovaque avait été initialement amnistié par deux décisions du Premier ministre en 1998. Son successeur abrogea cette amnistie plus tard la même année. Poursuivi devant les tribunaux slovaques, il fût relaxé par trois degrés de juridiction différents. La Cour EDH, saisie par lui, a tranché:

4. The applicant complains that he was prosecuted notwithstanding that the investigator had decided not to pursue the case as a result of the amnesty of 3 March and 7 July 1998. He relies on Article 4 § 1 of Protocol No. 7 which provides:

No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State.

The Court recalls that the aim of Article 4 of Protocol No. 7 is to prohibit the repetition of criminal proceedings that have been concluded by a final decision (see Gradinger v. Austria, judgment of 23 October 1995, Series A no. 328-C, p. 65, § 53).

It is true that following the Prime Minister’s decision of 8 December 1998 to quash his predecessor’s amnesty concerning the offences imputed to the applicant criminal proceedings were brought against him. However, after the filing of the indictment courts at three levels of jurisdiction found that the applicant could not be tried as the decision not to pursue the case delivered on 18 September 1998 was final. As a result, the proceedings brought on 9 April 1999 were discontinued.

In these circumstances, the Court considers that the applicant cannot claim to be a victim of a violation of his right under Article 4 § 1 of Protocol No. 7.

Bref, dès lors que l’annulation de l’amnistie dont l’intéressé avait initialement bénéficié n’a pas eu pour effet de le faire condamner, il n’y a pas eu violation de l’article 4 du protocole n°7 de la CEDH. A contrario, s’il y avait eu condamnation et a fortiori privation de liberté suite à une telle annulation, on peut présumer qu’il y aurait eu violation de cette disposition.

Q: Un pronostic?

R: J’espère qu’il terminera ses jours en prison, mais je ne suis pas très optimiste, sur la base des éléments actuellement connus, en tout cas pour les faits pour lesquels il a déjà été condamné au Maroc – et j’espère bien évidemment me tromper. On peut peut-être espérer que des preuves concluantes et objectives de fraude et de corruption apparaissent qui rendraient plus facile l’acceptation par le juge espagnol et la Cour EDH de l’annulation de la grâce.

Un détraqué sexuel et un criminel de guerre au Mazagan Beach Resort (Maroc)

On peut se demander ce qu’il y a d’arabe dans le Inter-Arab Cambist Association (ICA), et c’est également une question qu’on peut se poser s’agissant du Maroc et de sa politique étrangère. On a appris il ya quelques semaines que l’ex-premier ministre et criminel de guerre britannique Tony Blair ainsi que le détraqué sexuel Dominique Strauss-Kahn allaient honorer le sol marocain de leur présence lors du 37e conférence de l’ICA devant se tenir au Maroc du 15 au 18 novembre, au Mazagan Beach Resort (espérons que le personnel féminin de cet hôtel sera resté à la maison). Pour Tony Blair, il s’agit de retrouvailles – le Maroc honore la solidarité inter-rarabe en déroulant régulièrement le tapis rouge à Blair, déjà venu au Mazagan Beach Resort en 2011. Si l’hospitalité marocaine à l’égard des noirs de peau se manifeste surtout à coup de matraques et d’insultes racistes, le Maroc sait se montrer tolérant, accueillant et respectueux de l’autre quand celui-ce est un ex-potentat occidental (on verra plus bas que les autorités marocaines ne pratiquent aucune exclusive ethnico-religieuse s’agissant de potentats, despotes et autres criminels). Si des militants britanniques suivent à la trace le criminel de guerre Blair en vue de son arrestation, du côté marocain on est surtout occupé à casser du sub-Saharien et à blâmer ces salopards de Palestiniens pour l’outrecuidance qu’ils ont à ne pas tous être tout à fait aussi veules, résignés ou complices que nous, et à nous le rappeler par leur sacrifice.

Bien sûr, la Constitution imitation cuir de 2011 affirme bien, dans son préambule, »protéger et promouvoir les dispositifs des droits de l’Homme et du droit international humanitaire et contribuer à leur développement dans leur indivisibilité et leur universalité« . Mais en l’absence d’incrimination spécifique des crimes de génocide, crimes contre l’humanité et crimes de guerre dans le Code pénal, cette disposition est sans effet, et nul ne peut être condamné sur la seule base du texte constitutionnel – on notera au passage que diverses ONG nationales et internationales (cf. par exemple la FIDH sans ce rapport de 2007, « Le Statut de la CPI et le droit marocain: Obstacles et solutions à la ratification et la mise en oeuvre du Statut de la CPI par le Maroc« ) ont réclamé que le Maroc incorpore la répression de ces crimes dans son droit pénal. En effet, le principe de légalité des peines empêche que soit condamné quelqu’un pour un crime non établi – de manière précise et claire – par la loi au moment de sa commission. Cette lacune est d’autant plus significative que le Maroc a pourtant ratifié les Conventions de Genève de 1949 ainsi que leurs deux protocoles additionnels de 1977, ainsi que la Convention de 1948 contre le génocide (pour la liste des différentes conventions de droit international humanitaire ratifiées par le Maroc, voir ici). Cette lacune avait contraint les avocats qui avaient déposé plainte contre Tzipi Livni lors de sa venue aux MEDays de l’Institut Amadeus (de Brahim Fassi Fihri, fils du conseiller du Roi Taëib Fassi Fihri) à se fonder sur l’incrimination de terrorisme.

C’est donc ainsi que le Maroc a pu accueillir Tzipi Livni ou le satrape guinéen Dadis Camara, la première impliquée dans les crimes de guerre en tant que ministre siégeant au cabinet restreint de sécurité du gouvernement israélien lors de la guerre contre Gaza de 2009, le second dans des crimes contre l’humanité en tant que leader de la junte militaire guinéenne qui commit des massacres à Conakry le 28 septembre 2009. Une criminelle de guerre de religion juive et un criminel contre l’humanité sub-saharien (soigné au Maroc de surcroît), sans compter les despotes khalijis certifiés sunnites de souche, qu’on n’accuse pas après ça le gouvernement marocain de ne pas être ouvert sur l’Autre et au dialogue civilisationnel…

Hypocrite Matin du Sahara…

Le Matin du Sahara, propriété d’un saoudien et immuable gazette des activités royales, se prend à publier une tribune du président de la Cour pénale internationale (CPI), le magistrat sud-coréen Sang-Hyun Song, appelant à la ratification et au soutien des « Etats du monde entier », groupe dans lequel on peut probablement inclure le Maroc:

Qui souhaite une paix durable et un avenir sûr pour l’humanité se tourne tout naturellement vers la CPI. La ratification du Statut de Rome témoigne avec force de l’engagement d’un État en faveur de la paix, de la justice et de la primauté du droit.

La CPI compte aujourd’hui 121 États parties, et bien d’autres États envisagent activement d’adhérer au système de justice pénale internationale qui se met en place. Chaque État qui ratifie le Statut de Rome apporte sa pierre à l’édification d’un rempart qui protègera les générations futures d’atrocités sans nom.
La CPI ne vient pas en remplacement des tribunaux, des procureurs et des forces de police des États. Dans le cadre du Statut de Rome, c’est en premier lieu aux États et à leurs juridictions qu’il incombe de mener des enquêtes et de poursuivre les auteurs de crimes odieux. Mais si, pour une raison quelconque, cela n’est pas possible, la CPI est là ; elle offre un filet de sécurité.

Après la ratification du Statut de Rome, quiconque a l’intention de commettre sur votre territoire un génocide, des crimes contre l’humanité ou des crimes de guerre s’expose à des poursuites devant la CPI et risque d’être arrêté dans l’un des 121 États parties. Le Statut de Rome offre ainsi une importante protection juridique à la population de chacun des États parties.

Or il s’avère que le Maroc a bien signé le Statut de Rome créant la CPI, mais il ne l’a pas ratifié (pour la distinction entre signature et ratification d’un traité, voir ici), ce qui implique dans les faits que le Statut ne s’applique pas au Maroc, et qu’il ne compte pas parmi les Etats parties au Statut (parmi les Etats membres de la Ligue arabe, seuls les Comores, Djibouti, la Jordanie et la Tunisie l’ont ratifié). Pourquoi le Maroc, malgré de nombreuses exhortations, ne signera-t-il pas le Statut?

En 2007, l’alors ministre des affaires étrangères Mohamed Benaïssa avait explicité les raisons lors d’une question orale au Parlement:

Invité le 3 janvier 2007 à répondre à une question orale concernant la non-ratification par le Maroc du statut de la CPI, l’ex-ministre des Affaires Etrangères, Mohamed Benaïssa, avait en effet déclaré sans ambages : «Les dispositions du traité de la Cour pénale internationale, signé le 8 septembre 2000, s’opposent aux dispositions légales et constitutionnelles marocaines». Un argument de taille puisque les passages incriminés allaient, selon lui, à l’encontre de certaines attributions royales : «La sacralité de la personne du Roi», consacrée par l’article 23 de la Constitution marocaine et le «droit de grâce» reconnu au Souverain en vertu de l’article 34 de la Constitution. Selon M. Benaïssa, l’article 27 du statut de la Cour pénale relatif à l’immunité stipule : «Le présent statut s’applique à tous de manière égale, sans aucune distinction fondée sur la qualité officielle. En particulier, la qualité officielle de chef d’Etat ou de gouvernement, de membre d’un gouvernement ou d’un Parlement, de représentant élu ou d’agent d’un Etat, n’exonère en aucun cas de la responsabilité pénale au regard du présent statut, pas plus qu’elle ne constitue en tant que telle un motif de réduction de la peine». Autre passage mis en cause : l’article 29 qui stipule que «les crimes relevant de la compétence de la Cour ne se prescrivent pas» c’est-à-dire que même au cas où une personne bénéficie d’une grâce royale, elle ne peut se voir soustraite à une poursuite et au jugement de la CPI. Une telle disposition annulerait, de facto, l’une des attributions royales, prévue par l’article 34 de la Constitution qui stipule que «le Roi exerce le droit de grâce». (La Vie économique)

C’est donc le statut constitutionnel du Roi qui empêchait la ratification du Statut de Rome. depuis, nouvelle constitution, qui dit ceci s’agissant du statut du monarque:

Article 46: La personne du Roi est inviolable, et respect lui est dû.

Cet article ne parle pas explicitement d’immunité pénale, mais difficile d’interpréter la mention d’inviolabilité de la personne du Roi comme autorisant des poursuites pénales ou une arrestation, à plus forte raison par un tribunal supranational.

La difficulté est bien évidemment l’article 53 de la Constitution:

Le Roi est chef suprême des Forces armées royales. (…)

De même l’article 58:

Le Roi exerce le droit de grâce.

Ces dispositions constitutionnelles marocaines sont à mettre en comparaison avec l’article 27 du Statut de Rome:

Article 27: Défaut de pertinence de la qualité officielle

1. Le présent Statut s’applique à tous de manière égale, sans aucune distinction fondée sur la qualité officielle. En particulier, la qualité officielle de chef d’État ou de gouvernement, de membre d’un gouvernement ou d’un parlement, de représentant élu ou d’agent d’un État, n’exonère en aucun cas de la responsabilité pénale au regard du présent Statut, pas plus qu’elle ne constitue en tant que telle un motif de réduction de la peine.

2. Les immunités ou règles de procédure spéciales qui peuvent s’attacher à la qualité officielle d’une personne, en vertu du droit interne ou du droit international, n’empêchent pas la Cour d’exercer sa compétence à l’égard de cette personne.

Cela signifie donc que le chef suprême des armées au Maroc bénéficie d’une immunité pénale absolue et coulée dans le béton de la Constitution, y compris vis-à-vis de la CPI, chargée principalement de poursuivre à titre subsidiaire les infractions au droit international humanitaire – on remarquera au passage que ni le Palais ni la commission Menouni désignée par lui n’ont jugé bon d’inclure une disposition dans le texte de la nouvelle constitution permettant d’écarter cet obstacle – une formule du type « nulle disposition de la présente constitution ne fait obstacle à la ratification par le Royaume du Maroc de traités établissant des tribunaux pénaux internationaux » aurait suffi. Certes, le préambule constitutionnel dit bien que « le Royaume du Maroc (…) s’engage (…) à protéger et promouvoir les dispositifs des droits de l’homme et du droit international humanitaire et contribuer à leur développement dans leur indivisibilité et leur universalité« . Cette formule, qui relève plus du discours officiel que du texte juridique, peut difficilement, dans le contexte marocain, signifier une exception aux articles 53 et 58 précités. L’article 23 alinéa 7 de la Constitution évoque lui les graves crimes internationaux réprimés par le Statut de Rome:

Le génocide et tous autres crimes contre l’humanité, les crimes de guerre et toutes les violations graves et systématiques des droits de l’homme sont punis par la loi.

Cette disposition ne prévoit cependant aucune ratification du Statut de Rome, mais impose simplement au législateur d’adopter des textes pénaux réprimant lesdits crimes.

Cet oubli – soyons aussi hypocrites que le Matin du Sahara – est d’autant plus regrettable que le Palais n’ignorait en rien la nature constitutionnelle de ces objections, puisqu’elles ont été évoquées à maintes reprises – comme par exemple lors de la table-ronde organisée par la FIDH et l’IER sur ce sujet en… 2004 (eh oui, plus ça change plus rien ne change au Maroc):

La disposition et la disponibilité du Maroc à ratifier le Statut de la CPI ont été évaluées principalement sur le plan juridique. Les obstacles qui ont été relevés ont trait essentiellement au statut constitutionnel du Roi, à l’immunité absolue dont il bénéficie non seulement au titre de sa qualité de chef de l’État, mais au titre de la sacralité de sa personne et à sa qualité de “Commandeur des croyants” et de chef suprême des Armées, ainsi qu’au droit de grâce qu’il exerce sur les personnes condamnées par la justice. (…)

Dans le cas du Maroc, les discussions ont relevé le caractère sérieux de la disharmonie entre les dispositions du Statut de la CPI et celles de la Constitution marocaine, de sorte qu’une révision de la Constitution s’impose. Celle-ci est cependant conditionnée par une procédure qui est lourde (adoption par voie référendaire). Toutefois, l’exemple de la Jordanie a été mis en valeur par les participants en faveur de la prévalence de la volonté politique sur les obstacles juridiques. (Rapport du FIDH, de l’AMDH, de l’OMDH et du Forum Vérité et Justice sur la table-ronde de Rabat du 1 au 3 octobre 2004)

Cette table-ronde avait abouti à l’adoption de l’Appel de Rabat appelant le Maroc à ratifier le Statut de Rome instituant la CPI et à abroger les dispositions de droit qui y étaient contraires. Cet appel, passé dans le cadre de l’opération de communication que fut l’IER, n’a bien évidemment pas été entendu. Dans un rapport de cette même année, la FIDH avait passé en revue les problèmes juridiques soulevés par l’Etat marocain et y avait répondu en donnant l’exemple de solutions pratiquées par d’autres pays parties au Statut de Rome, y compris des monarchies:

Le Maroc serait obligé de réviser sa Constitution par voie référendaire pour rendre les dispositions du droit interne compatibles avec le statut de Rome conformément à l’article 31.3 de la Constitution. Et puisque la procédure de la révision de la Constitution exige le référendum, il y a deux interprétations différentes. L’une considère que la révision concerne seulement la disposition constitutionnelle incompatible avec le traité ; dans ce cas de figure c’est cette disposition qui ferait l’objet du référendum. L’autre position tend à organiser le référendum sur l’ensemble du traité ou du moins accorder au peuple le droit de se prononcer sur les dispositions conflictuelles une à une ce qui est extrêmement difficile et compliqué.

Une solution moins difficile pour le Maroc serait de s’inspirer des expériences du Luxembourg et de la France ; il s’agirait d’ajouter un seul article à la Constitution permettant l’application du Statut de Rome. Le législateur procédera ensuite à la modification des lois nationales pour les rendre compatibles avec le Statut notamment le droit pénal, le Code de procédure pénale, la loi réglementant la Haute Cour et les lois sur l’immunité parlementaire.

Cela ne s’est pas fait en 2011, lors de la révision constitutionnelle, c’est donc en toute logique que les arguments juridiques n’étaient pas pertinents, car aucun groupe politique ne se serait opposé à une ratification du Statut de Rome. C’est donc en toute logique pour des motifs politiques que le Maroc ne souhaite pas ratifier le Satut de Rome. Et c’est donc sans honte que Le Matin du Sahara ose publier cet appel à la ratification du Statut de Rome par tous les Etats ne l’ayant pas encore fait, dont le Maroc. Espérons seulement que le Palais lise Le Matin du Sahara, et pas seulement pour les petites annonces ou les mots croisés…

Sarkozy et Kadhafi: Le mensonge de Fillon sur l’immunité diplomatique de Bachir Saleh

Les lecteurs du Canard enchaîné ont pu lire depuis quelques semaines – avant même la publication par Médiapart de la lettre alléguée du chef des services d’espionnage libyens, Moussa Koussa, au directeur de cabinet de Mouammar Kadhafi, Bachir Saleh, lui donnant instruction de payer 50 millions d’euro à Nicolas Sarkozy – que Bachir Saleh se trouvait sur territoire français.

La lettre donc:

Il s’agit d’une note rédigée en arabe, datée du 10 décembre 2006 et signée de Moussa Koussa, ex-chef des services de renseignements extérieurs de la Libye, aujourd’hui en exil au Qatar. Adressée à Bachir Saleh, directeur du cabinet de M. Kadhafi, elle fait état d’un « accord de principe » pour « appuyer la campagne électorale du candidat aux élections présidentielles, M. Nicolas Sarkozy, pour un montant d’une valeur de 50 millions d’euros« .

« FAUX »

La note ne précise pas si cette somme astronomique – le plafond des dépenses de campagne était fixé à 18,3 millions d’euros pour chacun des candidats présents au second tour – a effectivement été versée. Elle aurait été rédigée à la suite d’une réunion organisée, le 6 octobre 2006 et associant côté libyen Abdallah Senoussi, beau-frère de Mouammar Kadhafi, et Bachir Saleh, côté français Brice Hortefeux, alors ministre délégué aux collectivités locales et l’homme d’affaires d’origine libanaise Ziad Takieddine. (Le Monde)

Les nouvelles autorités libyennes, jusque là proches de Sarkozy, ont affirmé n’avoir trouvé aucune trace de ce document dans les archives de l’ancien pouvoir (soit dit en passant, il n’est pas certain que lesdites archives aient été maintenues dans un état irréprochable depuis la chute de Kadhafi) – comme par hasard, et sans arrière-pensées – cette annonce a été faite le jour même où ces autorités ont officiellement demandé l’extradition de Bachir Saleh. A l’opposé, l’homme d’affaires franco-libanais Ziad Takieddine a affirmé reconnaître la signature de Moussa Koussa:

L’homme d’affaires franco-libanais Ziad Takieddine, mis en examen dans le volet financier du dossier Karachi, a dit reconnaître la signature de M. Koussa sur le document mais a admis qu’il n’avait « pas assisté à cette réunion« . (Nouvelobs.com)

Je n’ai jamais assisté en Libye à des discussions concernant le financement de la campagne de Sarkozy. Mais il y a peu de doute sur son authenticité. (Libération)

 

La prudence est de mise s’agissant du document publié par Mediapart, dont on ne connait pas la source – George Galloway, victime de prétendues révélations de documents irakiens censés prouver son inféodation vénale aux services de ce pays, en a fait payer le prix fort au Daily Telegraph. Il est néanmoins possible de tenter de s’assurer de sa véracité, mais seulement si les autorités libyennes collaborent:

Est-il possible de vérifier l’authenticité de la note publiée par Mediapart laissant entendre que l’ex-dictateur Muammar Kadhafi voulait « appuyer » – pour 50 millions d’euros – la campagne présidentielle de Nicolas Sarkozy en 2007 ? « Si ce versement a eu lieu, un reçu a été signé, assure à Match un ancien membre du premier cercle de Kadhafi. Chaque fois que le Guide ordonnait à son directeur de cabinet, Bachir Saleh, d’octroyer une “aide politique” à un chef d’Etat ami, surtout des dirigeants africains, un récépissé était signé par l’envoyé du bénéficiaire. Ensuite, Bachir Saleh remettait cette reconnaissance au chef comptable de Kadhafi. » (…)

Ces documents, s’ils existent, réapparaîtront-ils un jour ? « Les originaux ont été détruits lors des bombardements du palais de Bab al-Azizia, affirme l’ex-proche. Mais le chef comptable, Salim, aujourd’hui emprisonné par le nouveau régime, conservait des duplicatas. » Si la note présentée par Mediapart est conforme au graphisme des courriers officiels de la Jamahiriya libyenne, les fidèles de l’ex-dictateur sont plus sceptiques sur son contenu. « Ce genre de versement était décidé directement par Kadhafi, et Bachir Saleh n’avait pas besoin du feu vert de Moussa Koussa, le chef des services secrets », se souvient l’un d’eux, qui ajoute : « Avant sa chute, Kadhafi se vantait d’avoir financé la campagne de Sarkozy, mais il parlait de 20 millions d’euros, non de 50 millions. » (Paris Match)

Le directeur administratif du CNT libyen dément cependant les assertions du président Abdeljalil:

Toutefois, contacté par Mediapart mercredi, le directeur administratif du CNT, Othman Bensasi, a affirmé qu’il n’était pas au courant de cette dernière déclaration : « Je ne sais pas sur quelle base ou selon quelles preuves il affirme cela. En tant que président du CNT, je ne vois pas comment il a pu vérifier ce document. »  (…) Ce démenti de la part de Moustafa Abdeljalil n’est pas étonnant, dans la mesure où le CNT doit son actuel pouvoir à l’intervention décisive de la France et de l’OTANcontre Mouammar Kadhafi, qui s’apprêtait àla révolution libyenne en mars 2011. Quant à Moussa Koussa, en exil au Qatar, l’un des pays les plus actifs de la coalition anti-Kadhafi, et Bachir Saleh, actuellement réfugié en France, leur situation est suffisamment délicate pour qu’ils ne fassent pas de vagues. (Le Monde)

La plausibilité de ce financement a été mise en doute:

Les observateurs au fait des habitudes du régime Kadhafi font remarquer que les largesses du colonel, bien que courantes, se passaient de notes écrites et signées. Ils soulignent aussi que le montant évoqué (50 millions d’euros) n’est pas réaliste et largement au-dessus des « normes ». (Le Monde)

La venue de Bachir Saleh sur le territoire français aurait été faite, selon Le Canard enchaîné, sur la base du regroupement familial, dont on connaît la conception laxiste qu’en fait l’actuel gouvernement français:

Saleh est réfugié dans l’Hexagone au titre du regroupement familial, selon le ministre français de l’Intérieur, Claude Guéant, qui comme ses deux prédécesseurs en a pourtant durci les conditions. Selon le Canard Enchaîné, l’homme aurait été exfiltré de Libye par la France. Le voilà devenu, en quelques heures, un hôte encombrant. (RFI)

Sur quelle base ce regroupement? Apparemment, son épouse, la franco-libanaise Kafa Kachour Bachir, condamnée ce 25 avril à deux ans de prison avec sursis pour esclavage domestique (en fait, soumission à des conditions de travail et d’hébergement contraires à la dignité, cf. article 225-14 du Code pénal):

Kafa Kachour Bashir, une Franco-Libanaise de 56 ans qui vivait plusieurs mois par an en France, avait en outre été condamnée à verser une amende de 70000 euros, le 25 avril par le tribunal correctionnel de Bourg-en-Bresse.

Elle était poursuivie pour «soumission de personnes vulnérables à des conditions de travail ou d’hébergement incompatibles avec la dignité humaine», «travail dissimulé» et «aide au séjour irrégulier et emploi d’étrangers démunis de titre de travail», ses employés ne disposant pas de contrat de travail dans sa résidence secondaire située à Prévessin-Moëns (Ain).

Lors de l’audience, mi-mars, le procureur de la République avait requis cette peine de 2 ans de prison avec sursis et une amende de 50000 euros.

A la barre, les quatre Tanzaniens, deux soeurs quadragénaires et un couple de trentenaires, embauchés en Libye et qui étaient privés la plupart du temps de leurs passeports, avaient raconté leurs conditions de vie et de travail dans la luxueuse villa de Mme Bashir.

Ils avaient notamment décrit leurs repas constitués de restes, l’amplitude de leurs horaires, l’absence de congés, le tout pour des salaires quasi-nuls. Absente du tribunal, Mme Bashir contestait tous ces faits. (Le Progrès)

Lui-même a un profil humanitaire marqué:

Quant à Bachir Saleh, qui dirigeait le cabinet du « Guide » libyen, il était le responsable de tous les investissements officiels mais aussi des financements occultes en Afrique, notamment dans la bande sahélienne où Kadhafi a investi beaucoup d’argent, que ce soit dans l’immobilier, l’hôtellerie ou les terres agricoles, mais où il finançait aussi des groupes rebelles (JEM au Darfour), ainsi que des chefs d’Etat ou des dirigeants politiques (Compaoré au Burkina, Déby auTchad, etc.). (Le Monde)

On admirera l’humanisme du gouvernement français, dont on avait pas été coutumier, humanisme qui va jusqu’à fournir à ce paisible père de famille, époux d’une délinquante, une protection policière.

Ah, j’oubliais: Bachir Saleh a, sous le nom de Bachir Saleh Shrkawi, fait l’objet d’une notice rouge d’Interpol (son avocat français le confirme) sur la base d’un avis de recherche pour fraude émis par les nouvelles autorités libyennes. Mais peut-on décemment reprocher au gouvernement français de respecter scrupuleusement la présomption d’innocence, surtout vis-à-vis d’une personne susceptible de détenir des informations détaillées sur les allégations de financement libyen de la campagne électorale de Nicolas Sarkozy aux présidentielles de 2007? D’autant que l’intéressé dément fort opportunément les informations contenues dans la lettre publiée par Mediapart:

Bachir Saleh, ex-directeur de cabinet de Kadhafi, qui se trouve en France, selon son avocat Me Pierre Haïk, «émet au préalable les plus expresses réserves sur l’authenticité de la note publiée par Mediapart et opportunément présentée comme constituant la preuve d’un financement de la campagne 2007 de Nicolas Sarkozy».

«En toute hypothèse», Bachir Saleh «affirme n’avoir jamais été le destinataire d’un tel document et dément catégoriquement avoir participé à une réunion le 6 octobre 2006 au cours de laquelle un accord aurait été conclu en vue de déterminer les modalités d’un soutien financier à la campagne présidentielle de 2007 de Nicolas Sarkozy», selon sa déclaration transmise par Me Haïk.

«Ces allégations, à visée politicienne, sont dénuées de tout fondement», conclut le communiqué de Bachir Saleh. Le site Mediapart a publié samedi un document attribué à Moussa Koussa, ex-chef des services de renseignements extérieurs de la Libye, aujourd’hui en exil, affirmant que Tripoli avait accepté de financer pour «50 millions d’euros» la campagne de Nicolas Sarkozy en 2007. (Libération)

 

Le président français pourrait éventuellement être un témoin de moralité, ayant officiellement reçu Bachir Saleh à Paris en juillet 2011, en pleine révolution libyenne:

On est le 2 juillet 2011, quatre mois avant la mort de Kadhafi. L’intervention militaire en Libye s’enlise: les troupes du Conseil National de Transition (CNT) s’avèrent moins efficaces que prévues, et celles de Kadhafi résistent bien. L’Elysée cherche alors une porte de sortie sous la forme d’une négociation avec Kadhafi, qui conduirait à son départ du pouvoir et à la formation d’un gouvernement de transition incluant les rebelles et une partie du régime en place.

Selon les informations révélées dans « Kadhafi, mort ou vif », un documentaire d’Antoine Vitkine qui sera diffusé sur France5 le 8 mai à 20h35, des contacts sont alors noués entre les proches de Kadhafi et la France. Nicolas Sarkozy reçoit en personne Bachir Saleh, à l’Elysée le 2 juillet. Saleh est le directeur de cabinet du dictateur libyen et il est proche de la France. Par son intermédiaire, le président français propose à Kadhafi l’exil et la vie sauve, si ce dernier cesse le combat. Kadhafi ne donnera finalement pas suite à la proposition. (…) Selon les informations d’Antoine Vitkine, il aurait négocié son exil avec les Français juste avant la chute de Tripoli fin août 2011 et aurait été exfiltré. (Huffington Post)

 

Ses rencontres à Paris sont à l’avenant:

L’ancien conseiller de Kadhafi qui jouissait jusqu’au début de cette semaine du soutien discret des autorités françaises est aujourd’hui aux aguets. Hier, jour où le président Nicolas Sarkozy se déclarait prêt à le livrer à Interpol, il retrouvait au Ritz son ami Dominique de Villepin. Ce dernier était, comme souvent, accompagné de Alexandre Djhouri, homme d’affaires intermédiaire sur de gros contrats internationaux.  (…)

Quel hasard incroyable où les membres de ce trio auraient tellement de choses à se dire ! Ont-ils parlé de la position des autorités françaises vis-à-vis du mandat d’arrêt émis par Interpol contre Bashir Saleh ? Des allégations du site Mediapart sur le financement de la campagne de Sarkozy en 2007 ? Ou encore de la disparition de leur relation commune, Choukri Ghanem, l’ancien ministre du Pétrole libyen retrouvé mort noyé dimanche dernier dans le Danube à Vienne ? Que de sujets brûlants qu’il aurait été judicieux d’évoquer, au calme, par exemple, dans la suite qu’Alexandre Djhouri a l’habitude de réserver dans le palace parisien.

D’après nos informations, Bachir Saleh serait actuellement en train de faire la tournée des meilleurs avocats pénalistes de la place de Paris. Voilà bien la preuve que l’homme recherché par Interpol a l’intention de se défendre. (Paris Match)

 

Ce serait donc au président français que Bachir Saleh devrait sa fuite de Libye, et donc probablement sa survie (Sarkozy prétend cependant que Saleh serait venu avec l’accord du CNT de Mustapha Abdeljalil, ce que ce dernier dément). Il aurait été aidé par Alexandre Djouhri, « agent trouble du pouvoir » sarkozyste:

Il aurait même été épaulé par Alexandre Djouhri, homme d’affaires très proche de l’Elysée, pour rejoindre la France. (Libération)

Tant de solicitude de la part du gouvernement français émeut: un haut dignitaire en fuite d’un régime dictatorial, objet d’un avis de recherche international et époux d’une ressortissante française condamnée pour esclavage domestique, se voit donc accorder des preuves renouvelées de fraternité républicaine de la part d’un gouvernement dont le président aurait bénéficié des largesses.

Mais voilà que, dans une déclaration du premier ministre François Fillon ce 30 avril, une nouvelle justification du séjour sans éclat de Bachir Saleh en France: Bachir Saleh ne pourrait être arrêté par les autorités policières françaises en raison de son immunité diplomatique.

« Tout ça n’est pas exact. Vous dites qu’il est recherché par Interpol. Nous, nous n’avons aucune trace d’un mandat d’arrêt international à l’égard de M. Bachir Saleh. (…) J’imagine que le gouvernement français serait au courant. Deuxièmement, M. Bachir Saleh a un passeport diplomatique du Niger et à ce titre il est protégé par l’immunité diplomatique. (…) Si naturellement il y avait un mandat international contre lui, la France le mettrait à la disposition de la justice après un échange avec le Niger qui est nécessaire compte tenu de son statut diplomatique » (RTL)

Fillon ment, et je vais vous dire pourquoi – entretemps, Sarkozy a déclaré être disposé à extrader Saleh en Libye. Mais d’abord, le passeport diplomatique.

Le passeport diplomatique nigérien en question aurait été délivré à Bachir Saleh par les autorités nigériennes dans des conditions particulières:

Un haut responsable militaire nigérien, le colonel Djibou Tahirou, avait indiqué le 12 mars à Tripoli que le Niger avait, «sur le conseil et la pression d’un pays européen» non précisé, délivré un passeport à Bachir Saleh, avant de l’annuler. (Le Parisien)

Le Niger lui a délivré un passeport « sur le conseil et la pression d’un pays européen » avant de l’annuler, avait déclaré en mars un haut responsable militaire nigérien, le colonel Djibou Tahirou, à l’AFP en refusant de révéler le nom de ce pays européen. Le passeport « disait qu’il était un conseiller (politique) bien qu’il n’ait jamais été » conseiller du gouvernement du Niger, a souligné le responsable nigérien.

A Paris, le ministère de l’Intérieur n’a pu être joint pour confirmer cette présence en France de Bachir Saleh et son statut. (Nouvelobs.com)

De manière touchante, l’intéressé aurait lui-même renoncé à son passeport diplomatique nigérien (on notera par ailleurs que si Bachir Saleh est né au Niger, rien n’indique à ce stade qu’il n’ait la nationalité de ce pays):

« Non, Bachir Saleh n’est plus en possession d’un passeport nigérien« , a déclaré à l’AFP une source au sein du ministère. Quand cette « affaire » de passeport a commencé en mars « à faire grand bruit au Niger« , il « a décidé lui-même de restituer le passeport diplomatique qui lui avait été donné« . Le Premier ministre français François Fillon a assuré lundi que Bachir Saleh, qui vit en France et est recherché par Interpol pour fraude, disposait d’un « passeport diplomatique du Niger » et est donc « protégé par l’immunité diplomatique« . (Actuniger)

Mais tout cela n’est qu’écran de fumée pour journalistes naïfs. En effet, contrairement à une légende tenace, la simple possession d’un passeport diplomatique ne fait pas bénéficier à son titulaire de l’immunité diplomatique – l’inverse aussi est vrai, puisque une personne peut bénéficier de l’immunité diplomatique tout en ne disposant pas de passeport diplomatique:

Aucune règle internationale ne régit donc les conditions d’octroi du passeport diplomatique et aucune coutume non plus ne donne le bénéfice de l’immunité de juridiction ou d’exécution à la seule détention d’un tel passeport. Pourquoi alors tous ces fantasmes autour du passeport diplomatique qui protégerait son titulaire contre toute action judiciaire? S’agirait-il d’une chimère juridique ? Au regard du peu de textes qui existent en la matière et de la coutume nationale ou internationale, la réponse à cette question ne serait être qu’affirmative. (Marie-Caroline Caillet, « Le passeport diplomatique et les immunités: un fantasme juridique« )

De fait, dans de nombreux pays, notamment africains, les passeports diplomatiques sont délivrés à des personnes n’exercant aucune fonction diplomatique ou officielle – on ainsi vu le footballeur professionnel ivoirien Gervinho, qui joue à Lille, invoquer en 2010 un passeport diplomatique délivré par la Côte d’Ivoire à tous les joueurs de la sélection ivoirienne ayant participé à la Coupe du monde de 2006:

Gervinho, milieu offensif du LOSC, sera convoqué par la police afin d’être auditionné sur sa nouvelle conduite sans permis de jeudi à Lille (notre édition de samedi). L’international ivoirien de 22 ans ne bénéficie en effet pas d’une immunité liée au passeport diplomatique de Côte d’Ivoire présenté aux agents. C’est le résultat des vérifications de la police ce week-end auprès du ministère des Affaires étrangères, où il n’est pas accrédité comme diplomate : « Il n’a aucune protection particulière. C’est un résident comme un autre, il répondra de ses actes », note une source proche du dossier.
La police vérifie l’authenticité du document. A priori, il s’agit bien d’un passeport diplomatique délivré par l’État ivoirien : « Il est octroyé à tous les joueurs de l’équipe nationale. Le président (Laurent Gbagbo) l’a décidé après les qualifications pour la Coupe du monde 2006 », explique-t-on à la Fédération ivoirienne de football. L’objectif serait pratique, sans conférer les privilèges des diplomates : « C’est pour faciliter les déplacements. Les visas, c’est compliqué. Avec le passeport diplomatique, ça abrège les démarches. » (La Voix du Nord)

Mais il faut tout d’abord passer par les sources du droit diplomatique avant de poursuivre: historiquement, le droit régissant le statut des diplomates en pays étranger est issu de la coutume internationale élaborée par les Etats à travers les siècles. L’article 38 du statut de la Cour internationale de justice définit la coutume internationale comme la « preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit« . La coutume internationale est contraignante pour tous les Etats, même en l’absence de traité. Les Etats ont cependant résolu de codifier la pratique en matière de droit diplomatique par l’adoption de la Convention de Vienne de 1961 sur les relations diplomatiques, la Convention de Vienne de 1963 sur les relations consulaires ainsi que par la Convention de New York de 1969 sur les missions spéciales, traités qui codifient et complètent ces règles coutumières.

On peut en gros, sur la base de la coutume et des traités, identifier trois catégories d’agents diplomatiques ou assimilés bénéficiant de l’immunité diplomatique (cette immunité est subdivisée en immunité de juridiction – un diplomate ou assimilé ne peut contre son gré être contraint de participer à une procédure judiciaire de l’Etat hôte – et immunité d’exécution – l’agent diplomatique ne peut être arrêté, détenu ou privé de liberté d’une autre façon, ni ses biens saisis):

  • les ministres des affaires étrangères ainsi que les chefs d’Etat et de gouvernement en déplacement à l’étranger, règle coutumière dégagée par la Cour internationale de justice dans l’arrêt du 14 février 2002 République démocratique du Congo c. Belgique;
  • les agents d’Etats étrangers en mission officielle reconnue comme telle par l’Etat hôte (c’est le cas par exemple des membres d’une délégation participant à une conférence internationale, une négociation ou une visite officielle dans l’Etat hôte), règle coutumière codifiée par la Convention de New York précitée, et illustrée notamment par la jurisprudence de la Cour de cassation française (arrêt de la Chambre criminelle du 9 avril 2008 dans l’affaire des disparus du Beach de Brazzaville);
  • les agents diplomatiques et consulaires étrangers dûment accrédités auprès de l’Etat hôte.

Le cas de Bachir Saleh ne peut donc relever que des deux derniers points – soit il est représentant officiel du Niger en mission officielle en France, soit il est agent diplomatique du Niger accrédité auprès du gouvernement français.

Dans le premier cas – Bachir Saleh en mission officielle en France pour le compte du du gouvernement de la République du Niger – les conditions suivantes devraient être remplies:

  • être porteur d’un ordre de mission officiel signé par l’autorité nigérienne compétente;
  • voir cette mission formellement reconnue comme telle par les autorités françaises compétentes;
  • en règle générale, avoir la nationalité de l’Etat d’envoi – cf. l’article 10 de la Convention de New York de 1969 – l’Etat hôte – la France – a le droit de refuser la reconnaissance de membre d’une mission spéciale à celui qui ne posséderait pas la nationalité du pays d’envoi – le Niger.

Dans le second cas – Bachir Saleh diplomate nigérien accrédité auprès des autorités françaises – la Convention de Vienne de 1961 s’applique, et les conditions suivantes devraient être remplies:

  • être affecté à une mission diplomatique du pays accréditant (le Niger);
  • notifier formellement les autorités du pays accréditaire (la France) de cette affectation;
  • obtenir le document d’identité – carte diplomatique – attestant la reconnaissance par l’Etat accréditaire (la France) du statut d’agent diplomatique;
  • en règle générale, avoir la nationalité de l’Etat accréditant (le Niger), l’Etat accréditaire (la France) ayant le droit de refuser la reconnaissance du statut d’agent diplomatique à celui qui ne la posséderait pas.

Une jurisprudence française relativement fournie, relative surtout à des pays africains, précise les modalités de mise en oeuvre de l’immunité, notamment pénale, pour les personnes couvertes par ces deux types d’immunité. L’immunité diplomatique est tout d’abord censée relever de l’intérêt de l’Etat dont dépendent les diplomates et non pas de l’intérêt personnel de ceux-ci (« le but desdits privilèges et immunités est non pas d’avantager des individus mais d’assurer l’accomplissement efficace des fonctions des missions diplomatiques en tant que représentants des États« , préambule de la Convention de Vienne de 1961). C’est donc à l’Etat accréditant (le Niger) et à ses agents d’invoquer l’immunité diplomatique.

Dans le cas de Bachir Saleh, rien de tel. Se contentant du passeport diplomatique nigérien qu’il a possédé, les autorités françaises n’ont pas entrepris de vérifier qu’il remplisse bien les conditions – évoquées plus haut – pour se voir effectivement reconnaître l’immunité diplomatique en France – vérifications d’autans plus simples qu’il aurait suffi de contactr le ministère des affaires. Ainsi par exemple, dans l’affaire des disparus du Beach de Brazzaville, un haut gradé congolais, soupçonné d’être l’auteur de disparitions forcées au Congo, avait pu être identifié par des victimes et arrêté. Lors de sa garde à vue, la police avait procédé aux vérifications de son statut diplomatique, contactant le Quai d’Orsay, qui avait pu obtenir de l’ambassadeur congolais à Paris un ordre de mission signé par le président congolais, et qui avait confirmé que l’intéressé était bien en mission officielle en France. Dans ces conditions, tant la Cour d’appel de Versailles que la Cour de cassation avaient reconnu que l’intéressé bénéficiait bel et bien d’un statut diplomatique à ce titre.

D’autres affaires montrent que le contrôle de la police et de la justice peut s’exercer contre des personnes se réclamant de l’immunité diplomatique – ainsi, dans ce cas d’un ambassadeur itinérant du Bénin mais de nationalité française, en disponibilité, ne figurant pas sur la liste du corps diplomatique accrédité à Paris établie par le Quai d’Orsay et évoquant un ordre de mission ne lui conférant aucune mission précise, la Cour de cassation (arrêt de la Chambre criminelle du 4 janvier 1990) n’a eu aucun mal à écarter l’immunité diplomatique.

Autre espèce, proche du cas actuel: un Français s’était vu délivrer un passeport diplomatique par la Guinée équatoriale, expiré au moment du jugement, postérieurement aux faits d’excroquerie pour lesquels il était poursuivi. Notant que l’intéressé n’avait jamais été accrédité par le gouvernement français, la Cour d’appel de Montpellier avait jugé qu’il ne pouvait invoquer l’immunité diplomatique (confirmé par la Cour de cassation, arrêt de la Chambre criminelle du 22 juin 2005).

Le passeport diplomatique accordé unilatéralement par le gouvernement du Niger à Bachir Saleh ne pouvait donc en rien lui conférer une immunité diplomatique, en l’absence soit d’un ordre de mission reconnu comme tel par le Quai d’orsay, soit d’une accréditation en bonne et due forme auprès du ministère des affaires étrangères, circonstances aisées à vérifier pour Fillon et les autorités policières à sa disposition.

Mais les mensonges de Fillon ne s’arrêtent pas là: en effet, si on en croit les déclarations de son propre ministre de l’intérieur, Bachir Saleh serait en France en vertu des dispositions du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile relatives au regroupement familial, sa charmante épouse (condamnée, je le rappelle, pour esclavage domestique) étant française. Or voici ce que dispose l’article L 111-4 de ce code:

A l’exception des dispositions du livre VII relatives à l’asile, les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux agents diplomatiques et aux consuls de carrière.

Bref: de la même manière qu’on ne peut être vierge et enceinte, mort et vivant ou sec et mouillé à la fois, on ne peut avoir l’immunité diplomatique et entrer et résider sur le territoire français en vertu du regroupement familial.

On l’aura compris: Fillon ment. Mais pourquoi ment-il? Pourquoi ne pas s’être contenté de l’excuse – certes à peine plaidable vu la qualité des services de renseignement français – de ne pas avoir reconnu Bachir Saleh comme étant le Bashir al Shrkawi de l’avis de recherche d’Interpol? Pourquoi avoir affirmé ne rien pouvoir faire contre Bachir Saleh pour se déclarer prêt à l’extrader vers la Libye du CNT de Mostafa Abdeljalil le jour même où ce dernier a qualifié de peu crédible la lettre publiée par Mediapart et adressée à Bachir Saleh? On en saura sans doute plus après ce dimanche électoral, à la faveur du départ du président sortant.

Some legal aspects of the Egypt-Israel gas deal (part I)

I’ve long wanted to write a post about the legal aspects of the Egypt-Israel natural gas deal without taking the time to do so, but its probable breakdown makes this a moral imperative. Correct and specific legal information on what is after all a commercial transaction subject to the usual confidentiality clauses has been hard to find, and much more could probably be found by exploring Israeli (and thus Hebrew) sources, but I’ll leave that to Israeli media or bloggers. The specific legal architecture of the 2005 Egypt-Israeli gas sale deal is sketchy, but I think the following gives a relatively reliable picture.

I – The legal context: the gas contracts are based on a bilateral inter-governmental agreement

First, there are two parallel legal tracks here: there’s first an overarching agreement between the governments of Egypt and Israel on the gas sale, contrary to what many, me included, have thought (the second legal track being the contractual arrangements between the different Egyptian and Israeli companies involved).

« In the last few years, when lawsuits were filed in Egypt against the sale of gas to Israel, the government often claimed that it was only selling gas to EMG, and has no transactional relationship with Israel ».

Until a few days ago, I thought as much: the contracts were presumably signed between Egyptian and Israeli gas or energy companies – more on them later – with no explicit, direct legal involvement of either the Egyptian or the Israeli governements. Contrary to what many think, the Treaty of Peace between the State of Israel and the Arab Republic of Egypt  (the version on the Israeli MFA’s website is more comprehensive) does not contain any undertaking by Egypt to sell gas to Israel – there is a clause on trade in annex II, but it doesn’t impose a duty on Egypt to supply gas to Israel:

Article 2: Economic and Trade Relations

1. The Parties agree to remove all discriminatory barriers to normal economic relations and to terminate economic boycotts of each other upon completion of the interim withdrawal.

2. As soon as possible, and not later than six months after the completion of the interim withdrawal, the Parties will enter negotiations with a view to concluding an agreement on trade and commerce for the purpose of promoting beneficial economic relations.

There is however a memorandum of understanding dated March 26, 1979 between Israel and the USA whereby the US guarantees Israel’s oil supplies, but Egypt is not party to it, and it does not cover natural gas. But then I stumbled – by chance – on the 2005 Memorandum of understanding relating to the purchase and the transmission through a pipeline of natural gas signed between the governements of Egypt and Israel – you’ll find below the provisions that I find relevant to this dispute.

The Government of the State of Israel and the Governement of the Arab Republic of Egypt, hereinafter referred to as the « Parties »,

(…) Aware of the resolution of the Cabinet of Ministers of the Arab Republic of Egypt during its meeting held on 18 September 2000, authorizing the Egyptian Ministry of Petroleum represented by the Egyptian General Petroleum Corporation to conclude the necessary contract with Eastern Mediterranean Gas Company, an Egyptian joint-stock company, hereinafter referred to as « EMG« , for the export of quantities of Egyptian natural gas to the consuming markets in the Mediterranean countries as well as the European markets;

Welcoming contracts between EMG and Israeli companies such as the contract between the Israeli Electric Corporation Ltd., hereinafter refered to as « IEC », and EMG for the supply of natural gas originating from Egypt to Israel, through a pipeline to be constructed between El Arish and Ashkelon, for a period of 15 (fifteen) years, renewable by mutuall agreemnt, as well as additional contracts to be concluded between EMG and other Israeli companies;

Have agreed the following:

Article 1 General: The purchase of natural gas, its transmission through a pipeline between El Arish and Ashkelon, including the construction of the pipeline and its operation, shall be in accordance with the terms of this Memorandum of Understanding and in accordance with and subject to the laws of the State under whose jurisdiction it lies.

Article 2 Guarantee of supply: The Government of the Arab Republic of Egypt guarantees the continuous and uninterrupted supply of the natural gas contracted and/or to be contracted such as between EMG and IEC for the initial 15 years as well as for any extended period, according to the provisions of the contract and for a yearly total amount of up to 7 BCM (seven billion cubic meters). The same guarantee shall apply to any other entity importing gas from Egypt to Israel. This guarantee will start on the date of the activation of any contract of purchase of natural gas from egypt.

Article 3: Subject to its law and the provisions of this MOU each Party shall facilitate the implementation of this MOU.

Article 4 Safety and security:

(1) Each Government shall have the right to determine, in accordance with its own laws, the safety and security measures which are to govern the construction and operation of the part of the pipeline under its jurisdiction.

(2) Operation of the pipeline, or any part thereof, shall not commence until each party has issued all necessary authorizations and permits in accordance with their national legal requirements. (…)

Article 7 Tripartite agreement: The Egyptian Government designates the Egyptian General Petroleum Corporation (EGPC) and the Egyptian Gas Holding Company (EGAS) as representatives of the Egyptian Ministry of Petroleum in signing the tripartite agreement as the First Party in the agreement guaranteeing natural gas supply, with EMG as the Second Party in the agreement, and IEC as the Third Party in the agreement. The same shall apply to any other entity importing gas from Egypt into Israel and/or consuming gas from Egypt in Israel.

Article 8 Consultations: The parties, recognizing each other’s legitimate interest in safeguarding the supply of natural gas from Egypt to Israel may consult each other with a view to find a solution to outstanding issues.

Article 9 Entry into force: (1) This Memorandum shall enter into force on the date of the latter of the diplomatic notes by which the Parties notify each other that their internal legal requirements for the entering into force of the Memorandum has been complied with. (…)

Done at Cairo, Egypt, on the 30 day (sic) of June 2005 which corresponds to the 23rd day if Sivan 5765 (…)

Some remarks: I’m not impressed by the quality of the legal drafting here – this is a shoddy and hastily drafted agreement. As a jurist, there are many issues I would have expected to see tackled in such an agreement – I’ve seen grants contracts for 25.000 € music festivals with more substantive legal content than this MoU, and a cursory glance into the Gas Regulation 2012 volume, containing a 361-pages overview of gas laws around the world, does indicate that there are possibly one or two issues that may have been overlooked. There is for instance no arbitration clause should consultations fail to achieve a compromise between the parties, nor are the different steps of the consultations phase detailed.

Or take article 1 for instance: it states that the sale and transmission of Egypt’s natural gas to Israel shall be « in accordance with and subject to the laws of the State under whose jurisdiction it lies« . So, if Egypt’s People’s assembly votes a law barring the sale of natural gas to Israel or mandating that the price of that gas should be three times the market price, that would be in accordance with the MoU, right? It doesn’t make much sense to allow such unqualified loopholes in an inter-governmental agreement governing highly contentious multi-billion sales of natural gas.

More importantly, the lasting impression one gets when reading this MoU is that it was drafted by the Israeli government (although if that is the case I’m underwhelmed by their legal service): while Egypt takes upon itself wide-ranging guarantees regarding the « continuous and uninterrupted » supply of natural gas to Israel (you will note that there is no force majeure clause, or no mitigation of Egypt’s wide-ranging guarantee), the Israeli government undertakes no corresponding guarantee vis-à-vis Egypt, as regards payments or price levels (no price revision clause), for instance. It is quite strange to see a government guaranteeing a private company’s supplies – EMG’s in this case – to another commercial operator such as the IEC on the Israeli side to such an absolute and unqualified extent. There is for instance no statement that Egypt’s guarantee is one of last resort, no indication of prior procedural steps or time-limits for the guarantee to play, and more importantly still there is no financial ceiling.

A more appropriate drafting from an Egyptian point of view would have been that the Egyptian government undertook not to unreasonably or unjustifiably hinder or obstruct said gas supplies, and to enter into prior consultations with its Israeli counterpart if it were envisaging action likely to substantially affect the supplies of natural gas to Israel. The absolute guarantee provided by this MoU seems unreasonable, and I would be interested to hear from better informed readers if other inter-governmental MoUs concerning oil or gas supplies contain similar wide-ranging guarantee clauses, especially in the absence of a reciprocal guarantee of payments from the buyer’s government.

Even more troubling, from the Egyptian point of view: the Egyptian government’s undertaking is not limited to the known parties to the 2005 gas sale contract, but to all parties of all Egyptian gas sales contracts with Israel thereafter. And the icing on the cake: the MoU is indefinite, with no limitation in time. Even the formalia indicates that the MoU template was Israeli – no Arabic version, and the date of the agreement indicated as per the Gregorian and Jewish calendars, with no mention of the date according to the Islamic calendar…

It is therefore necessary to resort to the general legal definition of a guarantee – see The Oxford Companion to Law (Clarendon Press, Oxford, 1980, p. 542):

A guarantee is an accessory contract whereby one party undertakes to be answerable for the debt, default or miscarriage of another, who is primarily liable to a third party. The surety’s liability does not arise until the principal debtor has defaulted and the duration and extent of that liability depend on the terms of the contract. Before recourse can be had to him, any conditions precedent to his liability must be fulfilled.

While Egypt’s guarantee implicitly applies in case of default, it is unconditional, and no direct references are made to the contract between the principal debtors in this case, EGAS and EGPC, and EMG on the one hand and IEC on the other.

A comparison between the 2005 Egypt-Israel gas supply MoU and the 1979 USA-Israel oil supply MoU is telling: the US issued no unlimited – the MoU was signed with a 15 years validity, covering the period 1975-1990 – or unconditional guarantee – its undertaking is valid only if the US meets its own requirements, and as for transportation the US only undertakes to « make every effort« . More importantly still, « in any event the United States will be reimbursed by Israel for the costs incurred by the United States in providing oil to Israel hereunder« …

Then there is the legal status of the MoU: while it’s not labelled a treaty, it clearly intends to produce binding legal effects, as evidenced by article 9 (1):

This Memorandum shall enter into force on the date of the latter of the diplomatic notes by which the Parties notify each other that their internal legal requirements for the entering into force of the Memorandum has been complied with.

This is a procedure akin to that surrounding the signature and ratification of treaties. The 1969 Vienna Convention on the law of treaties states:

“treaty” means an international agreement concluded between States in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation (article 2.1.a)

It adds :

Article 11: Means of expressing consent to be bound by a treaty

The consent of a State to be bound by a treaty may be expressed by signature, exchange of instruments constituting a treaty, ratification, acceptance, approval or accession, or by any other means if so agreed.

Furthermore, the 2005 MoU does not have abstract or political aims (unlike some friendship or co-operation treaties), nor have the parties only expressed mere intentions (« the parties endeavour etc »): on the contrary, Egypt’s guarantee as to the gas supply is clear and unconditional; the provisions on environmental protection (article 5 of the MoU) and especially those on taxes (article 6 of the MoU – a tax exemption régime is set up) show unequivocally that both parties intended for the MoU to produce binding legal effects.

Accordingly, the 2005 MoU should be considered as an international treaty between Israel and Egypt, whose object is to guarantee the fulfillment of an Egyptian private company’s contractual obligations towards its Israeli clients. Robin Mill’s assertion in Foreign Policy – – is therefore unfounded in the present case.

Interestingly, and that’s yet another weakness, the MoU contains no provision on its termination. The provisions of the 1969 Vienna convention would then apply (see footnote (1) for the applicable provisions thereof).

Egypt could possibly invoke article 151 of its 1971 Constitution (it was in force in 2005, and still is to a large extent, despite the 2011 Constitutional declaration approved by referendum), which laid down the procedure for ratification of treaties, and mandated a ratification by the People’s assembly for commercial treaties or those imposing a burden on the state treasury – which could be said to be the case here with the unconditional supply guarantee undertaken by the Egyptian government vis-à-is the Israeli government, not to mention the:

Article 151 The President of Republic shall conclude international treaties and forward them to the People’s Assembly with the necessary explanations. The treaties shall have the force of law after their conclusion, ratification and publication in accordance with the established procedure. However, peace treaties, alliance pacts, commercial and maritime [treaties] and all the treaties involving modifications in the national territory or affecting the rights of sovereignty, or imposing charges on the State treasury which are not provided for in the budget must be approved by the People’s Assembly.

The 2005 MoU was never ratified by Egypt’s People’s assembly, so it might possibly have been ratified by the Egyptian governement in breach of its own Constitution, raising the possibility to invoke its invalidity in accordance with article 65 of the 1969 Vienna convention. Another possibility would be to invoke the material breach clause – (article 60 of the 1969 Vienna convention) – as the official reason invoked by state-owned EGAS – Egypt’s gas company – is that EMG hadn’t paid its dues for months on end:

The contract was terminated after the Egyptian side sent notifications to EMG five times, but EMG did not commit to its financial obligations as per the contract terms, while the deadline was 31 March (Egypt Independent)

It seems however that the Egyptian government, or what passes for it, has decided on presenting the gas deal termination as a purely commercial decision, based on non-payment of dues by the Israeli buyers:

Egyptian engineer Hani Dahi, executive director of the Egyptian General Petroleum Corporation, said on Monday that the military council and the government had no part in the decision to terminate Egypt’s agreement to provide natural gas to Israel.

According to Dahi, the decision was made following a business dispute with Israel, and has nothing to do with politics. He added that the Israeli side has not fulfilled its economic obligations, despite repeated requests.

Mohamed Shoeb, head of the Egyptian Natural Gas Holding Company, announced Sunday evening that the company will terminate its agreement to provide natural gas to Israel, after a decision had been made on Thursday due to what he termed “Israel’s repeated breaching of the agreement.” (Haaretz)

This was confirmed by Egypt’s infamous minister of international cooperation, Fayza Abulnaga:

Egypt confirmed that it is not opposed to continuing gas exports to Israel if the two countries reach a new agreement based on new prices.

The Egyptian Natural Gas Holding Company (EGAS) has notified the Israeli side of the decision, said Planning and International Cooperation Minister, Fayza Abouelnaga, in a briefing Monday after a cabinet meeting at the General Authority for Investment. She added that the Egyptian government or the Ministry of Petroleum has nothing to do with the trade contract between EGAS and the East Mediterreanean Gas Company. (Egypt Independent)

Notice by the way Abulnaga’s blatant lie (« the Egyptian government or the Ministry of Petroleum has nothing to do with the trade contract between EGAS and the East Mediterreanean Gas Company« ): she was part of the cabinet when the 2005 MoU was signed, and irrespective of whether she knew about its contents then surely these must be known to her today, and they are crystal clear: Egypt guarantees the supply of natural gas to Israel for fifteen years, i.e. until 2020.

This leads us to the second legal track: the contractual arrangements between the Egyptian gas suppliers, EMG which acts as an intermediary and the Israeli buyers. I will look into this in a following post.

(1)  The following provisions of the 1969 Vienna Convention could provide a basis for an Egyptian denunciation of the 2005 MoU:

Article 54: Termination of or withdrawal from a treaty under its provisions or by consent of the parties The termination of a treaty or the withdrawal of a party may take place: (a) in conformity with the provisions of the treaty; or (b) at any time by consent of all the parties after consultation with the other contracting States. (…)

Article 56: Denunciation of or withdrawal from a treaty containing no provision regarding termination, denunciation or withdrawal

1. A treaty which contains no provision regarding its termination and which does not provide for denunciation or withdrawal is not subject to denunciation or withdrawal unless: (a) it is established that the parties intended to admit the possibility of denunciation or withdrawal; or (b) a right of denunciation or withdrawal may be implied by the nature of the treaty.

2. A party shall give not less than twelve months’ notice of its intention to denounce or withdraw from a treaty under paragraph 1. (…)

Article 57: Suspension of the operation of a treaty under its provisions or by consent of the parties

The operation of a treaty in regard to all the parties or to a particular party may be suspended: (a) in conformity with the provisions of the treaty; or (b) at any time by consent of all the parties after consultation with the other contracting States. (…)

Article 60: Termination or suspension of the operation of a treaty as a consequence of its breach

1. A material breach of a bilateral treaty by one of the parties entitles the other to invoke the breach as a ground for terminating the treaty or suspending its operation in whole or in part.

2. A material breach of a multilateral treaty by one of the parties entitles: (a) the other parties by unanimous agreement to suspend the operation of the treaty in whole or in part or to terminate it either: 20 (i) in the relations between themselves and the defaulting State; or (ii) as between all the parties; (b) a party specially affected by the breach to invoke it as a ground for suspending the operation of the treaty in whole or in part in the relations between itself and the defaulting State; (c) any party other than the defaulting State to invoke the breach as a ground for suspending the operation of the treaty in whole or in part with respect to itself if the treaty is of such a character that a material breach of its provisions by one party radically changes the position of every party with respect to the further performance of its obligations under the treaty.

3. A material breach of a treaty, for the purposes of this article, consists in: (a) a repudiation of the treaty not sanctioned by the present Convention; or (b) the violation of a provision essential to the accomplishment of the object or purpose of the treaty. 4. The foregoing paragraphs are without prejudice to any provision in the treaty applicable in the event of a breach. 5. Paragraphs 1 to 3 do not apply to provisions relating to the protection of the human person contained in treaties of a humanitarian character, in particular to provisions prohibiting any form of reprisals against persons protected by such treaties.

Article 61: Supervening impossibility of performance

1. A party may invoke the impossibility of performing a treaty as a ground for terminating or withdrawing from it if the impossibility results from the permanent disappearance or destruction of an object indispensable for the execution of the treaty. If the impossibility is temporary, it may be invoked only as a ground for suspending the operation of the treaty.

2. Impossibility of performance may not be invoked by a party as a ground for terminating, withdrawing from or suspending the operation of a treaty if the impossibility is the result of a breach by that party either of an obligation under the treaty or of any other international obligation owed to any other party to the treaty.

Article 62: Fundamental change of circumstances

1. A fundamental change of circumstances which has occurred with regard to those existing at the time of the conclusion of a treaty, and which was not foreseen by the parties, may not be invoked as a ground for terminating or withdrawing from the treaty unless: (a) the existence of those circumstances constituted an essential basis of the consent of the parties to be bound by the treaty; and 21 (b) the effect of the change is radically to transform the extent of obligations still to be performed under the treaty.

2. A fundamental change of circumstances may not be invoked as a ground for terminating or withdrawing from a treaty: (a) if the treaty establishes a boundary; or (b) if the fundamental change is the result of a breach by the party invoking it either of an obligation under the treaty or of any other international obligation owed to any other party to the treaty.

3. If, under the foregoing paragraphs, a party may invoke a fundamental change of circumstances as a ground for terminating or withdrawing from a treaty it may also invoke the change as a ground for suspending the operation of the treaty.

Article 65: Procedure to be followed with respect to invalidity, termination, withdrawal from or suspension of the operation of a treaty

1. A party which, under the provisions of the present Convention, invokes either a defect in its consent to be bound by a treaty or a ground for impeaching the validity of a treaty, terminating it, withdrawing from it or suspending its operation, must notify the other parties of its claim. The notification shall indicate the measure proposed to be taken with respect to the treaty and the reasons therefor.

2. If, after the expiry of a period which, except in cases of special urgency, shall not be less than three months after the receipt of the notification, no party has raised any objection, the party making the notification may carry out in the manner provided in article 67 the measure which it has proposed.

3. If, however, objection has been raised by any other party, the parties shall seek a solution through the means indicated in Article 33 of the Charter of the United Nations.

4. Nothing in the foregoing paragraphs shall affect the rights or obligations of the parties under any provisions in force binding the parties with regard to the settlement of disputes.

5. Without prejudice to article 45, the fact that a State has not previously made the notification prescribed in paragraph 1 shall not prevent it from making such notification in answer to another party claiming performance of the treaty or alleging its violation.

Article 66: Procedures for judicial settlement, arbitration and conciliation

If, under paragraph 3 of article 65, no solution has been reached within a period of 12 months following the date on which the objection was raised, the following procedures shall be followed: (a) any one of the parties to a dispute concerning the application or the interpretation of article 53 or 64 may, by a written application, submit it to the International Court of Justice for a decision unless the parties by common consent agree to submit the dispute to arbitration; (b) any one of the parties to a dispute concerning the application or the interpretation of any of the other articles in part V of the present Convention may set in motion the procedure specified in the Annex to the Convention by submitting a request to that effect to the Secretary-General of the United Nations.

Article 67: Instruments for declaring invalid, terminating, withdrawing from or suspending the operation of a treaty

1. The notification provided for under article 65, paragraph 1, must be made in writing.

2. Any act of declaring invalid, terminating, withdrawing from or suspending the operation of a treaty pursuant to the provisions of the treaty or of paragraphs 2 or 3 of article 65 shall be carried out through an instrument communicated to the other parties. If the instrument is not signed by the Head of State, Head of Government or Minister for Foreign Affairs, the representative of the State communicating it may be called upon to produce full powers.

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