Ali Anouzla et l’article 133 du Code pénal marocain

La détention de Ali Anouzla - accusé de diverses infractions à la législation anti-terroriste – et le sort des deux sites d’information Lakome.com et lakome.fr, le dernier étant géré par Aboubakr Jamaï, ont déclenché un torrent de commentaires, rumeurs, altercations, procès d’intentions, insultes, reproches et postures moralisatrices. Ceux que cette aspect des choses intéresse ne trouveront malheureusement pas leur bonheur ici. Indépendamment des péripéties que je viens de citer, j’estime en effet que quelqu’un qui est en liberté – même relative dans le cas d’un citoyensujet marocain – n’a aucun droit à donner des leçons de morale à un détenu politique qui cherche à quitter la détention, dans les conditions de détention que l’on connaît au Maroc. Il serait donc indécent de ma part de commenter les choix d’Ali Anouzla dans le cadre d’une défense s’inscrivant dans un procès politique où les considérations juridiques sont, au Maroc, secondaires. D’autre part, l’intéressé étant enfermé, nul ne peut réellement savoir ce qu’il pense ou ce qu’il a déclaré sur les différents aspects de son affaire. Enfin, et beaucoup l’oublient, le problème fondamental n’est pas qui a dit quoi sur qui ou qui pense quoi de qui, mais plutôt qu’un journaliste est enfermé depuis plus d’un mois pour avoir posté un lien dans un article de presse. Mais il faut croire que, une fois de plus, le tberguig prend le pas sur le politique…

Mais faisons un retour à la politique-fiction: faisons comme si le Maroc était un Etat de droit avec une justice indépendante et comme si le droit était une considération déterminante dans l’affaire Anouzla.

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La question de l’intention criminelle – je prends ici crime au sens large d’infraction, et non pas dans l’acception qu’en fait l’article 16 du Code pénal –  est fondamentale en droit pénal. En effet, sans intention criminelle, pas de responsabilité pénale. C’est ainsi que les mineurs et les "aliénés mentaux", pour utiliser la terminologie délicieusement obsolète de notre Code pénal ne sont pas punissables, en raison du manque de discernement dont ils souffrent et qui est réputé alors écarter la possibilité de reconnaître à leurs actes – même commis en violation de la loi pénale – un caractère intentionnel. Si l’élément matériel de l’infraction (c’est-à-dire l’acte ou l’omission punissable par la loi pénale – actus reus pour utiliser la terminologie pénaliste anglo-saxonne) existe, le défaut d’élément moral ou intentionnel (c’est-à-dire l’intention de commettre l’acte ou l’omission réprimée par la loi – mens rea) empêche l’application d’une sanction pénale (1).

Le Code pénal marocain reprend ces principes bien connus du droit pénal, en écartant toute sanction pénale pour les mineurs et les personnes n’étant pas saines d’esprit.

Les mineurs tout d’abord (notons que la minorité absolue est très basse, seulement douze ans, avec un régime intermédiaire d’irresponsabilité partielle pour les mineurs entre douze et dix-huit ans):

SECTION III DE LA MINORITE PENALE

Article 138
Le mineur de moins de douze ans est considéré comme irresponsable pénalement par défaut de discernement.

Il ne peut faire l’objet que des dispositions du livre III de la loi relative à la procédure pénale .

Article 139
Le mineur de douze ans qui n’a pas atteint dix-huit ans est, pénalement, considéré comme partiellement irresponsable en raison d’une insuffisance de discernement.

Le mineur bénéficie dans le cas prévu au premier alinéa du présent article de l’excuse de minorité, et ne peut faire l’objet que des dispositions du livre III de la loi relative à la procédure pénale .

Article 140
Les délinquants ayant atteint la majorité pénale de dix-huit ans révolus, sont réputés pleinement responsables.

Les "aliénés" ensuite:

SECTION II DE L’ALIENATION MENTALE

Article 134
N’est pas responsable et doit être absous celui qui, au moment des faits qui lui sont imputés, se trouvait par suite de troubles de ses facultés mentales dans l’impossibilité de comprendre ou de vouloir.

En matière de crime et de délit, l’internement judiciaire dans un établissement psychiatrique est ordonné dans les conditions prévues à l’article 76.

En matière de contravention, l’individu absous, s’il est dangereux pour l’ordre public, est remis à l’autorité administrative.

Article 135
Est partiellement irresponsable celui qui, au moment où il a commis l’infraction, se trouvait atteint d’un affaiblissement de ses facultés mentales de nature à réduire sa compréhension ou sa volonté et entraînant une diminution partielle de sa responsabilité.

En matière de crime et de délit, il est fait application au coupable des peines ou mesures de sûreté prévues à l’article 78.

En matière de contravention, il est fait application de la peine, compte tenu de l’état mental du contrevenant.

Article 136
Lorsqu’une juridiction d’instruction estime qu’un inculpé présente des signes manifestes d’aliénation mentale, elle peut, par décision motivée, ordonner son placement provisoire dans un établissement psychiatrique en vue de sa mise en observation et, s’il y a lieu, de son hospitalisation dans les conditions prévues par le dahir n° l-58-295 du 21 chaoual 1378 (30 avril 1959) relatif à la prévention et au traitement des maladies mentales et à la protection des malades mentaux .

Le chef du parquet général de la cour d’appel devra être avisé par le psychiatre traitant de la décision de sortie, dix jours au moins avant qu’elle ne soit exécutée. Il pourra exercer un recours contre cette décision dans les conditions fixées par l’article 28 du dahir précité. Ce recours sera suspensif.

En cas de reprise des poursuites, et de condamnation à une peine privative de liberté, la juridiction de jugement aura la faculté d’imputer la durée de l’hospitalisation sur celle de cette peine.

Article 137
L’ivresse, les états passionnels ou émotifs ou ceux résultant de l’emploi volontaire de substances stupéfiantes ne peuvent, en aucun cas, exclure ou diminuer la responsabilité.

Les coupables peuvent être placés dans un établissement thérapeutique conformément aux dispositions des articles 80 et 81.

Mais ces deux cas ne sont que des manifestations particulières du principe général, exprimé aux articles 132 et 133 du Code pénal, applicable de manière générale aux personnes autres que les mineurs et les "aliénés":

CHAPITRE II DE LA RESPONSABILITE PENALE
(Articles 132 à 140)
SECTION I DES PERSONNES RESPONSABLES
(Articles 132 et 133)

Article 132
Toute personne saine d’esprit et capable de discernement est personnellement responsable :
-Des infractions qu’elle commet;
-Des crimes ou délits dont elle se rend complice;
-Des tentatives de crimes;
-Des tentatives de certains délits qu’elle réalise dans les conditions prévues par la loi.

Il n’est dérogé à ce principe que lorsque la loi en dispose autrement.

Article 133
Les crimes et les délits ne sont punissables que lorsqu’ils ont été commis intentionnellement.

Les délits commis par imprudence sont exceptionnellement punissables dans les cas spécialement prévus par la loi.

Les contraventions sont punissables même lorsqu’elles ont été commises par imprudence, exception faite des cas où la loi exige expressément l’intention de nuire.

S’agissant d’Ali Anouzla, rédacteur en chef du site d’actualité arabophone Lakome.com, arrêté le 17 septembre et détenu depuis sur la base d’accusation d’apologie et d’incitation au terrorisme – il avait publié un lien vers une vidéo d’Al Qaïda au Maghreb islamique menaçant le Maroc dans un article consacré à cette vidéo  ("Pour la première fois, AQMI s’attaque à Mohammed VI")- on peut présumer qu’il n’est ni mineur ni "aliéné". Il est poursuivi sous le coup de la législation anti-terroriste pour apologie et incitation au terrorisme:

Le parquet général a chargé le juge d’instruction près la cour d’appel de Rabat d’enquêter sur la base d’accusations d'"assistance matérielle", "d’apologie" et "d’incitation à l’exécution d’actes terroristes", a indiqué le procureur général du roi dans un communiqué. "L’enquête va se poursuivre dans le cadre de la loi antiterroriste", avant une éventuelle mise en examen, a précisé une de ses avocats, Naïma Guellaf. (Le Monde)

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Les dispositions pénales en question sembleraient donc être les articles 218-2, 218-4, 218-5 et 218-6 du Code pénal, reproduits ci-après:

Article 218-2

Est puni d’un emprisonnement de 2 à 6 ans et d’une amende de 10.000 à 200.000 dirhams, quiconque fait l’apologie d’actes constituant des infractions de terrorisme, par les discours, cris ou menaces proférés dans les lieux ou les réunions publics ou par des écrits, des imprimés vendus, distribués ou mis en vente ou exposés dans les lieux ou réunions publics soit par des affiches exposées au regard du public par les différents moyens d’information audio-visuels et électroniques.

Article 218-4

Constituent des actes de terrorisme les infractions ci-après :
– le fait de fournir, de réunir ou de gérer par quelque moyen que ce soit, directement ou indirectement, des fonds, des valeurs ou des biens dans l’intention de les voir utiliser ou en sachant qu’ils seront utilisés, en tout ou en partie, en vue de commettre un acte de terrorisme, indépendamment de la survenance d’un tel acte ;
– le fait d’apporter un concours ou de donner des conseils à cette fin.
Les infractions visées au présent article sont punies :
* pour les personnes physiques, de cinq à vingt ans de réclusion et d’une amende de 500.000 à 2.000.000 de dirhams ;
* pour les personnes morales, d’une amende de 1.000.000 à 5.000.000 de dirhams, sans préjudice des peines qui pourraient être prononcées à l’encontre de leurs dirigeants ou agents impliqués dans les infractions.

La peine est portée à dix ans et à trente ans de réclusion et l’amende au double :
– lorsque les infractions sont commises en utilisant les facilités que procure l’exercice d’une activité professionnelle ;
– lorsque les infractions sont commises en bande organisée ;
– en cas de récidive.

La personne coupable de financement du terrorisme encourt, en outre, la confiscation de tout ou partie de ses biens.

Article 218-5

Quiconque, par quelque moyen que ce soit, persuade, incite ou provoque autrui à commettre l’une des infractions prévues par le présent chapitre, est passible des peines prescrites pour cette infraction.

Article 218-6

Outre les cas de complicité prévus à l’article 129 du présent code, est puni de la réclusion de dix à vingt ans, quiconque, sciemment, fournit à une personne auteur, coauteur ou complice d’un acte terroriste, soit des armes, munitions ou instruments de l’infraction, soit des contributions pécuniaires, des moyens de subsistance, de correspondance ou de transport, soit un lieu de réunion, de logement ou de retraite ou qui les aide à disposer du produit de leurs méfaits, ou qui, de toute autre manière, leur porte sciemment assistance.

Toutefois, la juridiction peut exempter de la peine encourue les parents ou alliés jusqu’au quatrième degré, inclusivement, de l’auteur, du coauteur ou du complice d’un acte terroriste, lorsqu’ils ont seulement fourni à ce dernier logement ou moyens de subsistance personnels.

Les chefs d’inculpation retenus sont très larges, objectif par ailleurs des législations anti-terroristes qui pullulent de par le monde, et pas seulement depuis le 11 septembre: le droit anti-terroriste est généralement un droit d’exception visant soit à réprimer des actes généralement non-réprimés, soit à étendre la culpabilité pour terrorisme à des actes préparatoires, soit à aggraver les peines applicables, soit, comme au Maroc, à cumuler tous ces objectifs.

Mais pour déterminer s’il y a apologie de terrorisme, encore faut-il définir ce qu’est le terrorisme. Si c’est une définition notoirement difficile à cerner sur le plan international, le législateur marocain en a fait la définition à l’article 218-1 – adopté le 28 mai 2003, dans la foulée des attentats du 16 mai 2003:

Article 218-1

Constituent des actes de terrorisme, lorsqu’elles sont intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but l’atteinte grave à l’ordre public par l’intimidation, la terreur ou la violence, les infractions suivantes :
1) l’atteinte volontaire à la vie des personnes ou à leur intégrité, ou à leurs libertés, l’enlèvement ou la séquestration des personnes ;
2) la contrefaçon ou la falsification des monnaies ou effets de crédit public, des sceaux de l’Etat et des poinçons, timbres et marques, ou le faux ou la falsification visés dans les articles 360, 361 et 362 du présent code ;
3) les destructions, dégradations ou détériorations ;
4) le détournement, la dégradation d’aéronefs ou des navires ou de tout autre moyen de transport, la dégradation des installations de navigation aérienne, maritime et terrestre et la destruction, la dégradation ou la détérioration des moyens de communication ;
5) le vol et l’extorsion des biens ;
6) la fabrication, la détention, le transport, la mise en circulation ou l’utilisation illégale d’armes, d’explosifs ou de munitions ;
7) les infractions relatives aux systèmes de traitement automatisé des données ;
8) le faux ou la falsification en matière de chèque ou de tout autre moyen de paiement visés respectivement par les articles 316 et 331 du code de commerce ;
9) la participation à une association formée ou à une entente établie en vue de la préparation ou de la commission d’un des actes de terrorisme ;
10) le recel sciemment du produit d’une infraction de terrorisme.

De manière classique, le législateur a prévu une liste d’infractions matérielles lesquelles constituent des actes de terrorisme si elles sont commises en relation avec une entreprise individuelle ou collective visant à porter gravement atteinte à l’ordre public par l’intimidation, la terreur ou la violence. Les infractions terroristes figurant aux articles 218-2 à 218-8 découlent, quant à leur caractérisation de "terroristes", de cette définition-là.

Toutes ces infractions sont soit des délits (c’est-à-dire des infractions punissables d’un mois à cinq ans de détention – cf. article 17 du Code pénal) soit des crimes (infractions punissables de cinq ans ou plus de réclusion, ou de la peine capitale – cf. article 16 du Code pénal). Elles tombent donc sous l’empire de l’article 133 du Code pénal cité plus haut: "les crimes et les délits ne sont punissables que lorsqu’ils ont été commis intentionnellement". Ne peut donc commettre un crime ou délit à caractère terroriste que celui qui en avait l’intention clairement exprimée. L’imprudence n’est pas punissable – l’alinéa 3 de l’article 133 prévoit ainsi que "les contraventions sont punissables même lorsqu’elles ont été commises par imprudence, exception faite des cas où la loi exige expressément l’intention de nuire". Ceci veut dire qu’a contrario, les infractions autres que conventionnelles ne sont pas punissables lorsque’elles ont été commises par imprudence – sauf si bien évidemment la loi en dispose autrement.

Il en découle donc qu’a supposer que la matérialité des faits reprochés à Ali Anouzla soit établie – ce qui est discutable, nous allons le voir – encore faut-il prouver qu’Ali Anouzla ait eu l’intention de commettre les infractions qui lui sont reprochées – apologie du terrorisme (article 218-2 du Code pénal), incitation à la commission d’actes terroristes (article 218-5 du Code pénal) et soutien matériel au terrorisme (article 218-4 ou 218-6 du Code pénal). Le comparatiste notera au passage que la notion de soutien matériel est identique à la notion de "material support" qui a cours en vertu de l’US Patriot Act étatsunien.

Il faudrait donc que la publication du lien vers le site de Lakome.fr ayant publié la vidéo ait été faite par Ali Anouzla dans le but de faire l’apologie, d’inciter à l’accomplissement ou de soutenir matériellement les actes terroristes d’Al Qaïda au Maghreb islamique (AQMI) dont ces derniers menacaient le Maroc dans cette vidéo. Pour déterminer si tel était son but, il faudrait bien évidemment prouver qu’il soutienne les buts terroristes d’AQMI, et qu’en publiant ce lien vers leur vidéo il entendait soit les soutenir, soit faire l’apologie de leurs activités terroristes, soit inciter ses lecteurs à commettre des actes terroristes. Un commentaire objectif des menaces d’un groupe terroriste et l’indication d’un lien vers la vidéo dans laquelle celui-ci proférait ces menaces ne constitue ni apologie ("discours ou écrit glorifiant un acte expressément réprimé par la loi pénale" selon Larousse) ni incitation ("action d’inciter, de pousser à faire quelque chose" toujours selon Larousse).

Or, le texte de l’article litigieux se borne à présenter la "vidéo de propagande" – tels sont les termes utilisés par Lakome.com –  d’AQMI, d’indiquer qu’elle menace explicitement et pour la première fois tant le Maroc que son Roi, et énumérant les motifs donnés par AQMI pour ces menaces, dont la coopération sécuritaire avec les Etats-Unis.L’article s’achevait en relevant qu’AQMI n’avait jamais frappé le Maroc, et évoquait l’attentat de l’Argana à Marrkech en mai 2011 pour souligner qu’AQMI accusait les autorités marocaines d’en être les instigatrices. On a vu mieux comme appel au jihad – et on notera l’absence de tout remarque positive, laudatrice ou appelant à suivre l’appel d’AQMI dans le chef de Lakome.

Bref, face à des juges indépendants et impartiaux, non seulement Ali Anouzla ne serait jamais condamné mais il serait en toute probabilité jamais poursuivi. A titre de comparaison, on peut comparer avec la pratique française de ces dernières années – je ne partage pas l’obsession marocaine pour tout ce qui est français, mais il se trouve qu’une comparaison intéressante est possible.

On notera tout d’abord l’arrestation récente - le 20 septembre, soit trois jours après Ali Anouzla –  d’un Français converti à l’islam pour apologie de terrorisme. Avait-il publié un lien vers une vidéo d’Al qaïda? Non: il était l’administrateur d’un site jihadiste Ansar al haqq et traducteur de la version française de la revue électronique d’Al Qaïda, Inspire… Si Romain L., alias alias Abou Siyad al Normandi a certes publié des communiqués d’AQMI sur le forum qu’il administrait, on peut présumer que le contexte de ces publications – de par l’idéologie de Romain L et des visiteurs du forum qu’il animait – pouvait amener à donner à ces publications un caractère apologétique. Mais ce sont surtout ses traductions pour Inspire ainsi que sa diffusion de ce magazine d’Al Qaïda qui ont suscité l’intérêt du ministère public:

"L’enquête démontre que Romain L. a en outre et surtout eu un rôle actif dans la traduction en langue française et la diffusion du dixième et onzième opus de la revue électronique Inspire, revue de propagande anglophone destinée à toucher une audience des plus larges, créée le 2 juillet 2010 par Al Qaïda dans la Péninsule arabique (AQPA), relayant des écrits de cadres d’AQPA tout à la fois apologétiques, incitatifs et opérationnels", a ajouté le parquet.

"La revue Inspire contient des articles théologiques, des récits de combattants exhortant au jihad, mais aussi des cibles et des manuels pratiques, comme "Comment construire une bombe dans la cuisine de votre mère". "L’émergence d’une communauté jihadiste virtuelle, qui attire un public de plus en plus large et de plus en plus jeune, vecteur de propagande, de radicalisation et de recrutement, à l’origine du basculement d’individus isolés dans le terrorisme, est au coeur des préoccupations en matière de lutte contre le terrorisme", a souligné le parquet de Paris. (Tendance Ouest)

Abou Siyad al Normandi n’était donc pas un rédacteur en chef d’un site d’actualité généraliste et non-partisan, couvrant de manière neutre et objective l’actualité, y compris celle en relation avec le terrorisme. Il n’était pas un rédacteur en chef n’ayant jamais déclaré son appartenance idéologique et n’ayant pas exprimé de sympathie pour l’idéologie du groupe terroriste dont il a diffusé des communiqués. Il n’a pas non plus qualifié les communiqués d’Al Qaïda de "propagande".

Autre cas, plus célèbre celui-là, et critiqué en doctrine: l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 2 octobre 2008 dans l’affaire Leroy contre France. Rappel des faits: un caricaturiste basque signant sous le nom de plume Guezmer (alais Denis Leroy) publia dans la revue indépendantiste franco-basque Ekaitza une caricature le 13 septembre 2001 avec pour légende « NOUS EN AVIONS TOUS RÊVÉ … LE HAMAS L’A FAIT ». Poursuivi pour apologie du terrorisme, il fût condamné à 1.500 euros d’amende. Ayant succombé tant en appel qu’en cassation, il se tourna vers la Cour EDH, invoquant l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme – sans succès:

41. La Cour relève d’emblée que les actes tragiques du 11 septembre 2001 qui sont à l’origine de l’expression litigieuse ont entraîné un chaos mondial et que les questions abordées à cette occasion, y compris l’interprétation qu’en fait le requérant, relèvent du débat d’intérêt général.

42. La Cour note que le dessin montrant la destruction des tours accompagné de la légende « nous en avions tous rêvé, le Hamas l’a fait », pastichant un slogan publicitaire d’une grande marque, a été considéré par les juridictions nationales comme constitutif de complicité d’apologie du terrorisme. Selon les autorités, même non suivie d’effet, la publication litigieuse revendique l’efficacité de l’acte terroriste en idéalisant les attentats perpétrés le 11 septembre. Ainsi, la cour d’appel a jugé « qu’en faisant une allusion directe aux attaques massives dont Manhattan a été le théâtre, en attribuant ces événements à une organisation terroriste notoire, et en idéalisant ce funeste projet par l’utilisation du verbe rêver, donnant une valorisation non équivoque à un acte de mort, le dessinateur justifie le recours au terrorisme, adhérant par l’emploi de la première personne du pluriel (« nous » à ce moyen) de destruction, présenté comme l’aboutissement d’un rêve et en encourageant indirectement en définitive le lecteur potentiel à apprécier de façon positive la réussite d’un fait criminel ». Le requérant reproche à la cour d’appel d’avoir nié sa véritable intention, qui relevait de l’expression politique et militante, celle d’afficher son antiaméricanisme à travers une image satirique et d’illustrer le déclin de l’impérialisme américain. Selon lui, les éléments constitutifs de l’apologie du terrorisme n’étaient pas réunis en l’espèce pour justifier une restriction à la liberté d’expression.

43. La Cour ne partage pas l’analyse du requérant. Elle estime au contraire que le critère mis en œuvre par la cour d’appel de Pau pour juger du caractère apologétique du message délivré par le requérant est compatible avec l’article 10 de la Convention. Certes, l’image des quatre immeubles de grande hauteur qui s’effondrent dans un nuage de poussière peut en soi démontrer l’intention de l’auteur. Mais vue ensemble avec le texte qui l’accompagne, l’œuvre ne critique pas l’impérialisme américain, mais soutient et glorifie sa destruction par la violence. A cet égard, la Cour se base sur la légende accompagnant le dessin et constate que le requérant exprime son appui et sa solidarité morale avec les auteurs présumés par lui de l’attentat du 11 septembre 2001. De par les termes employés, le requérant juge favorablement la violence perpétrée à l’encontre des milliers de civils et porte atteinte à la dignité des victimes. La Cour approuve l’avis de la cour d’appel selon laquelle « les intentions du requérant étaient étrangères à la poursuite » ; celles-ci n’ont d’ailleurs été exprimées que postérieurement et n’étaient pas de nature, au vu du contexte, à effacer l’appréciation positive des effets d’un acte criminel. Elle relève à cet égard que la provocation n’a pas à être nécessairement suivie d’effet pour constituer une infraction (voir, paragraphe 14 ci-dessus ; voir également le paragraphe 19, et particulièrement l’article 8 de la Convention pour la prévention du terrorisme).

44. Certes, cette provocation relevait de la satire dont la Cour a dit qu’il s’agissait d’une « forme d’expression artistique et de commentaire social [qui] par ses caractéristiques intrinsèques d’exagération et de distorsion de la réalité, (…) vise naturellement à provoquer et à susciter l’agitation (Vereinigung Bildender Künstler, précité, § 33). Elle a ajouté aussi que toute atteinte au droit d’un artiste de recourir à pareil mode d’expression doit être examinée avec une attention particulière (ibidem). Toutefois, il n’en reste pas moins que le créateur, dont l’œuvre relève de l’expression politique ou militante, n’échappe pas à toute possibilité de restriction au sens du paragraphe 2 de l’article 10 : quiconque se prévaut de sa liberté d’expression assume, selon les termes de ce paragraphe, des « devoirs et responsabilités».

45. A cet égard, si les juridictions internes n’ont pas pris en compte l’intention du requérant, elles ont en revanche, en vertu de l’article 10, examiné si le contexte de l’affaire et l’intérêt du public justifiaient l’éventuel recours à une dose de provocation ou d’exagération. Force est de constater à cet égard que la caricature a pris une ampleur particulière dans les circonstances de l’espèce, que le requérant ne pouvait ignorer. Le jour des attentats, soit le 11 septembre 2001, il déposa son dessin et celui-ci fut publié le 13 septembre, alors que le monde entier était sous le choc de la nouvelle, sans que des précautions de langage ne soient prises de sa part. Cette dimension temporelle devait passer, selon la Cour, pour de nature à accroître la responsabilité de l’intéressé dans son compte rendu ‑ voire soutien ‑ d’un événement tragique, qu’il soit pris sous son angle artistique ou journalistique. De plus, l’impact d’un tel message dans une région politiquement sensible n’est pas à négliger ; nonobstant son caractère limité du fait de sa publication dans l’hebdomadaire en question, la Cour constate cependant que celle-ci entraîna des réactions (paragraphe 10 ci-dessus), pouvant attiser la violence et démontrant son impact plausible sur l’ordre public dans la région.

46. La Cour parvient en conséquence à la conclusion que la « sanction » prononcée contre le requérant repose sur des motifs « pertinents et suffisants ».

47. La Cour note aussi que le requérant a été condamné au paiement d’une amende modérée. Or, la nature et la lourdeur des peines infligées sont aussi des éléments à prendre en considération lorsqu’il s’agit de mesurer la proportionnalité de l’ingérence.

Dans ces circonstances, et eu égard en particulier au contexte dans lequel la caricature litigieuse a été publiée, la Cour estime que la mesure prise contre le requérant n’était pas disproportionnée au but légitime poursuivi.

Là aussi, on est très loin du cas de figure de Ali Anouzla: Denis Leroy a été condamné pour avoir publié un dessin se réjouissant ouvertement des attentats terroristes du 11 septembre à New York. Il ne s’agissait pas d’information factuelle, mais de journalisme d’opinion par le truchement d’une caricature. Mais même dans ce cas, Denis Leroy ne fût jamais privé de liberté, sa seule sanction pénale étant une amende modérée. Cet arrêt a cependant été critiqué (ici par exemple), ce qui peut se comprendre si on se réfère aux conclusions des experts du Conseil de l’Europe en matière de terrorisme (réunis au sein du CODEXTER), consignées dans un rapport de 2004, cité dans l’arrêt Leroy contre France:

« (…) Le CODEXTER-Apologie a décidé de se concentrer sur les expressions publiques de soutien à des infractions terroristes et/ou à des groupes terroristes ; le lien de causalité – direct ou indirect – avec la perpétration d’une infraction terroriste ; la relation temporelle – antérieure ou postérieure – avec la perpétration d’une infraction terroriste.

Le comité s’est donc concentré sur le recrutement de terroristes et la création de nouveaux groupes terroristes ; l’instigation de tensions ethniques et religieuses qui peuvent servir de base au terrorisme ; la diffusion de « discours de haine » et la promotion d’idéologies favorables au terrorisme, tout en accordant une attention particulière à la jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme concernant l’application du paragraphe 2 de l’article 10 de la CEDH et à l’expérience des Etats dans la mise en œuvre de leurs dispositions nationales sur « l’apologie du terrorisme » et/ou « incitement to terrorism » afin d’analyser attentivement le risque potentiel de restriction des libertés fondamentales. (…)

La question est de savoir où se trouve la limite entre l’incitation directe à la commission d’infractions terroristes et l’expression légitime d’une critique, et c’est cette question que le CODEXTER a examinée. (…)

La provocation directe ne soulève pas de problème particulier, dans la mesure où elle est déjà érigée, sous une forme ou une autre, en infraction pénale dans la plupart des systèmes juridiques. L’incrimination de la provocation indirecte vise à combler les lacunes existantes en droit international ou dans l’action internationale en ajoutant des dispositions dans ce domaine.

Les Parties disposent d’une certaines latitude en ce qui concerne la définition de l’infraction et sa mise en œuvre. Par exemple la présentation d’une infraction terroriste comme nécessaire et justifiée pourrait être constitutive d’une infraction d’incitation directe.

Toutefois, cet article ne s’applique que si deux conditions sont réunies. En premier lieu, il doit y avoir une intention expresse d’inciter à la commission d’une infraction terroriste, critère auquel s’ajoutent ceux énoncés au paragraphe 2 (voir ci-dessous), à savoir que la provocation doit être commise illégalement et intentionnellement.

Deuxièmement, l’acte considéré doit créer un risque de commission d’une infraction terroriste. Pour évaluer si un tel risque est engendré, il faut prendre en considération la nature de l’auteur et du destinataire du message, ainsi que le contexte dans lequel l’infraction est commise, dans le sens établi par la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme. L’aspect significatif et la nature crédible du risque devraient être pris en considération lorsque cette disposition est appliquée, conformément aux conditions établies par le droit interne. (…) »

En l’occurence, dans l’affaire Denis Leroy, il n’est pas sûr que ces deux dernières conditions aient été réunies. Que dire alors d’un cas comme celui de Ali Anouzla, même si la Convention européenne des droits de l’homme n’est pas applicable? On notera ainsi que c’est sur le site de Lakome.fr, dirigé par Aboubakr Jamaï, que la vidéo fût publiée la première fois – mais Jamaï n’a pas été poursuivi. On relévera également que Ali Anouzla a déjà été dans le collimateur du makhzen, et que cette affaire a abouti à la plus grande opération de censure d’Internet de l’histoire de la répression au Maroc

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Pas étonnant donc que le Maroc soit classé 136e au classement RSF - certes non scientifique – sur la liberté de la presse dans le monde, soit après l’Afghanistan…

En savoir plus:

- "Affaire Ali Anouzla. Communiqué de Lakome";
– "Communiqué d’Aboubakr Jamaï", Lakome;
– "In Morocco, Why is a Journalist Really Behind Bars?", Eric Goldstein, HRW;
– "MOROCCO: JOURNALIST HELD FOR ARTICLE ON AQIM VIDEO: ALI ANOUZLA", Amnesty International;
– "Maroc: pour Aboubakr Jamaï, l’arrestation d’Ali Anouzla est «un attentat contre la liberté d’expression»";
– "Le journaliste Ali Anouzla dans les griffes du pouvoir", par Moulay Hicham;
– "USFP : la députée Hassnae Abou Zaid dénonce les accusations de Karim Ghellab dans l’affaire Anouzla";
– "Karim Tazi : Ali Anouzla «paie le prix» du DanielGate";
– "Ali Anouzla, le messie d’une aube nouvelle" par Ali Amar;
– "A quoi sert un bon journaliste au Maroc?" par Driss Ksikes;
– "Ali Anouzla, un journaliste trop libre toujours en prison"par Ali Sbaï de Lakome;
– "Maroc : Plus de 60 organisations appellent à la libération d’Ali Anouzla", Yabiladi.com;
– "Affaire Ali Anouzla. Mobilisation sans précédent des journalistes marocains", Lakome;
– "Website editor held for posting Al Qaeda video", RSF;
– "Nous sommes tous Ali Anouzla", Goud.ma (mais ça date de ce printemps et il s’agissait alors du Sahara…).

Quelques considérations juridiques sur la notion d’apologie du terrorisme et la lutte anti-terroriste au Maroc:
– "“Apologie du terrorisme” et “Incitement to terrorism”", du Comité des experts sur le terrorisme du Conseil de l’Europe;
– "Speaking of terror: A survey of the effects of counter-terrorism legislation on freedom of the media in Europe" de David Banisar, pour le compte du Conseil de l’Europe;
– "RECUEIL DE LA JURISPRUDENCE PERTINENTE DE LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME SUR L’APOLOGIE DU TERRORISME (2004-2008)", Conseil de l’Europe;
– "International Commission of Jurists: Response to the European Commission Consultation on Inciting, Aiding or Abetting Terrorist Offences", International Commission of Jurists;
– "BACKGROUND PAPER ON Human Rights Considerations in Combating Incitement to Terrorism and Related Offences", Organisation for Security and Co-operation in Europe, Office for Democratic Institutions and Human Rights;
– "Freedom of Speech, Support for Terrorism, and the Challenge of Global Constitutional Law", Daphne Barak-Erez et David Scharia, Harvard National Security Joiurnal;
– "MILITANT SPEECH ABOUT TERRORISM IN A SMART MILITANT DEMOCRACY", Clive Walker, Mississippi Law Journal;
– "Incitement to Terrorism: A Matter of Prevention or Repression?", The International Centre for Counter‐Terrorism;
– "The effects of counter-terrorism legislation on freedom of speech in Europe", Mathias Vermeulen;
– "LES AUTORITES MAROCAINES A L’EPREUVE DU TERRORISME : LA TENTATION DE L’ARBITRAIRE: Violations flagrantes des droits de l’Homme dans la lutte anti-terroriste", FIDH.

(1) Vous trouverez ici une explication très pédagogique des notions d’actus reus et de mens rea, en français et sur base du droit pénal canadien.

Projet de loi anti-normalisation au Maroc – une proposition

J’avais été consulté en 2012 par un collectif BDS (boycott, désinvestissement, sanctions) au Maroc sur un projet de loi BDS, ou anti-normalisation, et voici ce que j’avais proposé. Je n’ai pas l’impression que ce projet ai recueilli l’accord du collectif, et ne sais pas très bien ce qui en ressorti. Mes lignes directrices étaient cependant les suivantes:

  • Il s’agissait de présenter un projet de loi sérieux et exhaustif – pas seulement deux ou trois articles punissant de manière drastique des activités mal définies, et sans tenir en compte les principes de proportionnalité et de dérogations légitimes qui font partie de tout projet de BDS sérieux;
  • Il s’agissait de rédiger un projet de loi neutre, c’est-à-dire ne visant pas nécessairement Israël, mais tout Etat violant de manière grave le droit international;
  • Sachant cependant qu’Israël serait visé en premier lieu, il s’agissait de préserver les intérêts légitimes des Marocains de confession juive, résidant ou non au Maroc, à maintenir des liens familiaux ou religieux avec soit leur famille ou des institutions religieuses, au Maroc ou ailleurs;
  • L’aspect pénal n’est pas le plus intéressant, car le mouvement BDS a fort justement identifié deux nerfs de la guerre – l’argent et la symbolique – l’argent, parce que cela frappe Israël au portefeuille, et le symbolique, parce que cela participe de manière très visible aux efforts pour dénoncer la normalisation d’un Etat qui viole de manière flagrante et répétée ses obligations internationales. Je ne propose que des peines de prison légère, de un à six mois, mais que pour ceux qui usent de manoeuvres frauduleuses pour contourner la loi. Ceux qui enfreignent les interdictions sans manoeuvres frauduleuses de ce type n’encourent que des peines pécuniaires.
  • Je n’ai pas cherché à incriminer l’apologie de crimes de guerre ou de violations graves du droit international humanitaire, car je suis dans une optique BDS plus que pénale;
  • C’est un projet. Je n’ai pas d’avis tranché sur certains points, et pourrais notamment envisager que les activités culturelles seraient exclues du cahmp d’application de la loi. Mais cette option n’a pas eu ma faveur, car les activités culturelles sont une partie importante du travail de conscientisation opéré par le BDS, et je me repose également sur le fait que le boycott du régime de l’apartheid sud-africain avait le boycott culturel et sportif comme éléments les plus spectaculaires et les plus couverts médiatiquement de son arsenal. Pour faire bref: le boycott culturel et sportif frappe le quidam moyen autrement plus fort que les autres formes de boycott, et permet une forme de mobilisation bien plus large pour la cause du BDS.

Bien sûr, j’entends d’ici les arguments contraires:

  • La loi au Maroc n’est qu’un bout de papier: probablement vrai, même si je crois que la réalité est plus complexe,mais alors il ne faut pas se contenter de commentaires sardoniques sur Twitter et de unlike sur Facebook pour changer cet état des choses;
  • Taza avant Gaza: ce sont souvent les mêmes qui ont mis Téhéran comme "location" sur Twitter lors de la contestation post-électorale en 2009, qui ont adopté des avatars birmans  lorsque la dernière campagne médiatisée sur ce pays fut lancée en France, ou qui trouvent "qu’il faut faire quelque chose en Libye/Iran/Syrie".
  • C’est un projet de loi antisémite: STQWD Judith Butler a répondu mieux que personne ne pourrait le faire à l’accusation d’antisémitisme (et, au fait, elle est juive);
  • Ce projet de loi va trop loin ou n’intervient pas au bon moment: les mêmes sont généralement contre la résistance armée, contre le BDS (c’est jamais le bon moment) mais sinon c’est triste ce qui se passe en Palestine;
  • Pourquoi cette obsession avec Israël?: justement, ce projet de loi étant neutre quant aux pays pouvant être désignés, rien n’empêche de l’appliquer au gouvernement syrien, par exemple.

Je n’ai pas les textes des deux propositions de loi (les projets de loi émanent du gouvernement, les propositions des parlementaires) que plusieurs partis représentés au Parlement auraient présenté à la Chambre des représentants sur le rejet de la normalisation avec Israël, mais la presse semble se focaliser sur les aspects pénaux, qui ne sont pas les plus importants à mes yeux.

Lectures complémentaires:

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Loi instaurant un régime de sanctions contre les pays commettant des violations graves du droit international

Vu les articles 36, 71 et 154 de la Constitution ;

Vu la Charte des Nations-Unies ;

Vu les Conventions de Genève du 12 août 1949 ainsi que leurs Protocoles additionnels du 8 juin 1977;

Considérant les obligations découlant pour le Royaume du Maroc de son adhésion à l’Organisation des Nations-Unies et de sa ratification des Conventions de Genève relatives au droit de la guerre ainsi qu’à leurs protocoles additionnels ;

A décidé ce qui suit :

Article premier :

Sont interdites toutes relations commerciales et financières entre des personnes physiques et morales de nationalité marocaine, ou de nationalité étrangère mais établies au Maroc, et des personnes physiques et morales de nationalité de pays commettant des violations graves du droit international, ou de nationalité tierce mais établies dans ces pays.

Pour l’application de cette loi, il n’est fait aucune distinction entre personnes morales de droit public ou personnes morales de droit privé.

Par relations commerciales et financières, sont visées toutes transactions, contractuelles ou unilatérales, commerciales ou civiles, à titre onéreux ou gratuit, portant sur l’investissement, la mise à disposition de moyens financiers, la fourniture de produits, la prestation de services, la construction de biens immeubles ainsi que la cession ou l’exploitation de droits de propriété industriels ou intellectuels.

La qualification de « pays » dans le présent article n’implique pas la reconnaissance comme tel par le gouvernement du Royaume du Maroc.

La présente loi ne s’applique pas à la zone d’un pays ainsi désigné si elle est contrôlée par une autorité échappant au contrôle du gouvernement dirigeant le pays concerné, pour autant que cette autorité est officiellement reconnue par le gouvernement marocain.

Les personnes physiques de nationalité marocaine mais disposant également de la nationalité du pays litigieux sont considérées comme exclusivement marocaines pour l’application de la présente loi.

Article 2:

Par violation grave du droit international, sont visés les faits suivants :

  • Les crimes les plus graves visés aux articles 5 à 8 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale du 17 juillet 1998;

  • Les violations des Conventions de Genève du 12 août 1949 et de leurs Protocoles additionnels du 8 juin 1977, et notamment celles visées aux articles 49 et 50 de la Iere Convention de Genève, aux articles 50 et 51 de la IIe Convention de Genève, aux articles 129 et 130 de la IIIe Convention de Genève, aux articles 146 et 147 de la IVe Convention de Genève et à l’article 85 du Ier Protocole additionnel;

  • Les violations graves ou répétées de résolutions du Conseil de Sécurité de l’Organisation des Nations-Unies ;

Article 3:

Peuvent être assimilées aux violations graves visées à l’article 2 celles constatées par des organisations internationales auxquelles adhère le Royaume du Maroc.

Les sanctions décidées par ces organisations internationales peuvent, si leur contenu s’y prête, être régies par la présente loi, sur désignation par un décret ou une loi conformément à l’article 17 du présent texte.

Article 4:

La présente loi ne fait pas obstacle aux relations familiales ou religieuses entre Marocains résidant au Maroc et personnes physiques ou morales de nationalité d’un pays désigné en vertu de la présente loi.

Le service compétent visé à l’article 20 peut accorder des dérogations aux interdictions énoncées par le décret ou la loi pris en application de la présente loi :

  • pour des motifs humanitaires ;

  • en faveur de personnes physiques résidant régulièrement au Maroc au jour de la date d’entrée en vigueur dudit décret ou de ladite loi.

Les dispositions de la présente loi doivent être appliquées et interprétées de manière à ne pas enfreindre les obligations internationales du Royaume du Maroc au titre des traités multilatéraux régulièrement ratifiés et publiés au Bulletin officiel.

Article 5:

Les soumissionnaires aux marchés publics de l’Etat, des collectivités locales et des établissements publics de toute nature, sont tenus de certifier ne pas être dans le cas de figure prohibé à l’article premier, que ce soit en raison de leur nationalité ou de l’origine des fournitures, services ou travaux proposés.

Toute déclaration négative entraîne la mise à l’écart de l’appel d’offres concerné. Toute déclaration mensongère entraîne l’annulation de plein droit du contrat de marché s’il a déjà été attribué, ainsi qu’une mise à l’écart, décidée par le pouvoir adjudicateur, de tout marché public à venir pour la durée de la désignation. Le pouvoir adjudicateur peut également infliger une sanction financière ne pouvant dépasser 10% de la valeur de l’offre soumise par l’entité coupable d’une déclaration mensongère, ou 5 millions de dirhams, selon le cas.

Il ne peut être dérogé à ces dispositions même dans le cas de marchés publics financés, en totalité ou en partie, par des bailleurs de fonds étrangers.

Les modalités pratiques de mises en œuvre de ces dispositions seront détaillées par décret devant intervenir dans un délai de six mois à compter de la publication au Bulletin officiel de la présente loi.

Article 6:

Un contrat ou une obligation conclus avec une personne physique ou morale tombant sous le coup d’une désignation en vertu de la présente loi est illicite au sens des articles 62 à 65 et 72 du Dahir du 12 septembre 1913 formant Code des obligations et des contrats, et ouvre droit aux actions qui y sont prévues. Pour les contrats ou obligations déjà conclues, le délai de prescription court à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi.

Article 7:

Les établissements de crédit demandant leur agrément conformément à l’article 27 du dahir n° 1-05-178 portant promulgation de la loi n° 34-03 relative aux établissements de crédit et organismes apparentés doivent certifier à cette occasion leur respect de la présente loi pour tout pays désigné conformément à ses dispositions. Toute déclaration négative entraîne le refus de ladite inscription. Toute déclaration mensongère entraîne l’application des sanctions prévues aux articles 62 et 133 de la loi précitée.

Les établissements de crédit précités ne peuvent effectuer de paiement, virement ou toute autre opération bancaire à destination d’une personne morale ou physique établie dans un pays désigné par la présente loi.

Article 8:

Les sociétés demandant leur inscription à la cote de la bourse des valeurs conformément aux articles 14, 14 bis, 14 ter et 15 du dahir portant loi n° 1-93-211 du 4 rebiaa II (21 septembre 1993) relatif à la bourse des valeurs doivent certifier à cette occasion leur respect de la présente loi pour tout pays désigné conformément à ses dispositions. Toute déclaration négative entraîne le refus de ladite inscription. Toute déclaration mensongère entraîne la radiation de plein droit, selon les modalités prévues par la loi précitée et sans préjudice des sanctions qui y sont prévues.

Les sociétés de bourse demandant leur agrément conformément à l’article 36 de la loi n° 1-93-211 doivent certifier à cette occasion leur respect de la présente loi pour tout pays désigné conformément à ses dispositions. Toute déclaration négative entraîne le refus dudit agrément. Toute déclaration mensongère entraîne la suspension de plein droit, selon les modalités prévues par la loi précitée et sans préjudice des sanctions qui y sont prévues.

Les organismes de placement collectif en valeurs mobilières demandant leur agrément en vertu du dahir portant loi n° 1-93-213 du 4 rebiaa II (21 septembre 1993) relatif aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières doivent certifier à cette occasion leur respect de la présente loi pour tout pays désigné conformément à ses dispositions. Toute déclaration négative entraîne le refus dudit agrément. Toute déclaration mensongère entraîne de plein droit le retrait de l’agrément, selon les modalités prévues par la loi précitée et sans préjudice des sanctions qui y sont prévues.

Les personnes morales faisant appel public à l’épargne conformément au dahir portant loi n° 1-93-212 du 4 rebiaa II (21 septembre 1993) relatif au Conseil déontologique des valeurs mobilières (CDVM) et aux informations exigées des personnes morales faisant appel public à l’épargne doivent certifier, dans le document d’information prévu à l’article 13 de ladite loi, leur respect de la présente loi pour tout pays désigné conformément à ses dispositions. Toute déclaration négative entraîne le refus du visa du CDVM. Toute déclaration mensongère entraîne de plein droit du les sanctions prévues par la loi précitée.

Article 9:

Tout salarié ou fonctionnaire est délié de ses obligations en vertu de son contrat de travail ou de son statut dès lors qu’elles portent sur l’exécution d’une transaction visée par la présente loi avec un pays ayant été désigné en vertu de la présente loi.

Article 10:

Est interdite la participation de personnes physiques ou morales, ayant la nationalité d’un pays désigné à l’article premier, à toutes manifestations sportives, scientifiques, académiques ou culturelles ayant lieu au Maroc.

Le paragraphe précédent ne fait pas obstacle à la participation à ces manifestations de personnes physiques ou morales ayant la nationalité litigieuse, dès lors qu’elles ont pris publiquement ou formellement position contre les violations graves du droit international ayant entraîné les sanctions adoptées en vertu de la présente loi, ou que leur participation vise à témoigner sur ou dénoncer lesdites violations.

Le paragraphe premier du présent article ne fait pas obstacle à la tenue de manifestations sportives imposées par la participation du Maroc à des compétitions internationales, ou à la participation de personnes physiques ou morales marocaines à de telles manifestations sur le territoire d’un pays désigné en vertu de la présente loi.

Le paragraphe premier du présent article ne fait pas obstacle à la présence de personnes physiques ou morales marocaines aux manifestations visées à ce paragraphe se tenant en dehors du territoire marocain ou de celui du pays désigné en vertu de la présente loi.

Article 11 :

Il ne peut y avoir de liaison aérienne, maritime ou de transport routier ou ferroviaire directe entre le territoire marocain et le territoire d’un pays désigné en vertu de la présente loi. Les aéronefs ou navires battant pavillon marocain ne peuvent atterrir sur ou accoster en territoire d’un tel pays.,ni ceux battant celui d’un pays désigné en territoire marocain.

Des liaisons postales ou téléphoniques directes peuvent être maintenues, selon les modalités détaillées par décret devant intervenir dans un délai de six mois à compter de la publication au Bulletin officiel de la présente loi.

L’échange de données électroniques à titre gratuit n’est pas affecté par la présente loi.

Article 12:

Nulle personne physique ou morale de la nationalité d’un pays désigné en vertu de la présente loi ne peut être enregistrée en tant que propriétaire d’un navire ou d’un aéronef battant pavillon marocain, ou être associée, actionnaire ou gérant d’une personne morale demandant l’enregistrement d’un tel droit.

Article 13:

Nulle personne physique ou morale de la nationalité d’un pays désigné en vertu de la présente loi ne peut se voir accorder un agrément ou une licence en vue d’une activité économique quelconque sur le territoire marocain, ou être associée, actionnaire ou gérant d’une personne morale demandant l’acquisition d’un tel droit.

Article 14:

Nulle personne physique ou morale de la nationalité d’un pays désigné en vertu de la présente loi ne peut acquérir la propriété d’un bien immobilier situé en territoire marocain, ou être associée, actionnaire ou gérant d’une personne morale demandant l’acquisition d’un tel droit.

Article 15:

Nulle personne physique ou morale de la nationalité d’un pays désigné en vertu de la présente loi ne peut acquérir un droit de propriété industrielle régi par le dahir n° 1-00-19 du 9 kaada 1420 (15 février 2000) portant promulgation de la loi n° 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle, ou être associée, actionnaire ou gérant d’une personne morale demandant l’acquisition d’un tel droit.

Article 16:

Nulle personne physique ou morale de la nationalité d’un pays désigné en vertu de la présente loi ne peut se voir accorder une licence en vertu du dahir n° 1-04-257 du 25 kaada 1425 (7 janvier 2005) portant promulgation de la loi n° 77-03 relative à la communication audiovisuelle, ou être associée, actionnaire ou gérant d’une personne morale demandant l’acquisition d’un tel droit.

Article 17 :

Les pays visés à l’article premier sont désignés soit :

  • Par décret du chef du gouvernement ;

  • Par une loi d’application;

  • Sur décision de justice.

Article 18:

Sur demande de la Chambre des représentants ou à sa propre initiative, le chef du gouvernement peut désigner un ou des pays ayant commis des violations graves du droit international.

Le décret peut limiter l’effet de la désignation à certaines des différentes catégories de transactions visées par la présente loi.

Article 19:

Pour le cas ou le chef du gouvernement ne donnerait pas suite à cette demande dans un délai de six mois, la Chambre des représentants peut présenter une proposition de loi, conformément à la Constitution.

Cette loi d’application peut limiter l’effet de la désignation à certaines des différentes catégories de transactions visées par la présente loi.

Article 20:

A défaut d’une désignation par le décret ou par la loi, celle-ci peut également avoir lieu sur décision de justice, à l’occasion d’une action judiciaire intentée contre la signature ou la mise en œuvre d’une des transactions visées par la présente loi, ou en demandant l’annulation.

Ne peut cependant être désigné un pays que la Chambre des représentants et le chef du gouvernement auraient nommément et publiquement refusé, par courrier officiel ou devant la Chambre des représentants, de désigner comme commettant les violations graves prévues à l’article premier.

Une telle désignation judiciaire n’est valable que pour la transaction litigieuse.

Sont réputés avoir intérêt à agir pour intenter une telle action judiciaire:

  • tout parti politique, syndicat ou association reconnue d’utilité publique ;

  • tout membre de la Chambre des représentants ;

  • tout contribuable s’agissant d’une transaction financée sur fonds publics ;

  • tout détenteur de parts sociales ou d’actions ou tout adhérent s’agissant d’une transaction menée par une personne morale de droit privé ;

  • tout membre du conseil d’administration s’agissant d’une transaction menée par un établissement public ;

  • tout soumissionnaire concurrent dans le cadre d’un marché public.

Le tribunal administratif de Rabat est seul compétent en la matière, sans préjudice des possibilités d’appel ou de cassation.

Article 21:

Il est mis fin à la désignation visée à l’article premier lorsque les violations en question ont cessé, par décret lorsqu’elle a été prononcée par décret, et par le vote d’une loi lorsqu‘elle a été prononcée par la loi. Lorsque la désignation a eu lieu par la voie judiciaire, un décret ou une loi peuvent y mettre fin.

Article 22:

Un service est institué au sein de la primature aux fins de surveiller l’application de la présente loi ainsi que les décrets ou lois pris pour son application, et de traiter les demandes de dérogation qui y sont prévues. Il élabore un rapport public sur son application et les infractions relevées présenté annuellement au Parlement, ainsi que sur les dérogations accordées en vertu de la présente loi.

Le tribunal administratif de Rabat est seul compétent pour tout recours contre les décisions administratives de mise en œuvre de la présente loi ainsi que les décrets ou lois pris pour son application, sans préjudice des possibilités d’appel ou de cassation.

Article 23:

Les personnes physiques ou morales d’un pays désigné en vertu des articles 16, 17 et 18 de la présente loi et qui tentent sciemment d’opérer une des transactions prohibées en vertu des articles 1, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13 ou 14 sont passibles d’une amende de 5.000 à 500.000 de dirhams, ainsi que, le cas échéant, de la confiscation des biens meubles ou immeubles ou des moyens financiers faisant l’objet de ladite transaction ou l’ayant facilitée.

Les personnes physiques ou morales de nationalité marocaine cu résidant au Maroc cse rendant oupables des faits visés au paragraphe précédent sont passibles d’une amende de 5.000 à 5.000.000 de dirhams, ainsi que, le cas échéant, de la confiscation des biens meubles ou immeubles ou des moyens financiers faisant l’objet de ladite transaction ou l’ayant facilitée.

Les personnes physiques, marocaines ou étrangères, usant de manœuvres frauduleuses ou dolosives, notamment l’utilisation de faux, fausses déclarations, prête-noms ou sociétés-écrans, en vue de contourner les prohibitions citées au premier paragraphe, encourent de un à six mois d’emprisonnement et une amende de 5.000 à 5.000.000 de dirhams ainsi que, le cas échéant, la confiscation des biens meubles ou immeubles ou des moyens financiers faisant l’objet de ladite transaction ou l’ayant facilitée. Les personnes morales coupables des mêmes faits encourent une amende de 5.000 à 5.000.000 dirhams ainsi que, le cas échéant, la confiscation des biens meubles ou immeubles ou des moyens financiers faisant l’objet de ladite transaction ou l’ayant facilitée.

Article 24:

La présente loi entre en vigueur au lendemain de sa publication au Bulletin officiel.

Cheb Khaled, ou le Maroc du one-man show

On peut se poser des questions sur la sagacité à confier des décisions individuelles aux effets aussi importants que la grâce ou la naturalisation à une institution non-élue et n’étant pas sous le contrôle ni des tribunaux ni du Parlement. Peu de gens ont raté cette information: le roi de raï, Cheb Khaled, est devenu marocain depuis le dahir de naturalisation n° 1-13-68 du 20 août 2013 (BO n° 6184 du 5 septembre 2013, p. 2321). Alae Bennani m’a demandé si cette décision était légale.

La réponse simple est: oui sur le fond, probablement pas sur la forme – et n’importe quel étudiant de première année de droit sait qu’une décision ne respectant pas les règles de procédure est, selon la gravité de l’illégalité, soit entachée d’illégalité et annulable par le juge administratif régulièrement saisi par une partie ayant intérêt à agir, soit inexistante (pour les cas extrêmes d’illégalité).

On notera tout d’abord que le dahir en question n’indique pas de base légale à cette décision. Si c’est bien évidemment le Code de la nationalité qui régit la question, aucune précision n’est apportée quant à l’article spécifique sur lequel se serait fondée la décision. On peut déjà écarter les articles qui ne sauraient être pertinents dans le cas d’espèce de Cheb Khaled, que l’on sait être un ami personnel du Roi Mohammed VI (peu de gens peuvent se targuer d’avoir pu emprunter la voiture du Roi pour un transport de Fnideq à Mdiq sur la côte méditerranéenne):

Vous dites fréquenter Mohammed VI, comment qualifiez-vous vos relations ?
J’ai eu la chance de côtoyer le roi lorsqu’il était prince. Puis quand il est devenu roi, il ne m’a pas tourné le dos. Bien au contraire. Il n’a pas changé et ça me touche. On a gardé notre amitié, car c’est un personnage de ma génération qui pense comme tous les jeunes. Il m’invite souvent chez lui quand je suis au Maroc.

Il vous invite pour animer des soirées ?
Non. Il le fait en tant qu’ami. Je peux dire que, à ma façon, je fais partie de la famille du roi. J’en suis fier. (Tel Quel)

L’article 6 du Code de la nationalité, qui traite de la transmission de la nationalité par filiation paternelle ou maternelle, n’est évidemment pas applicable, ni non plus l’article 7, applicable aux enfants de parents inconnus nés au Maroc (Khaled Hadj Brahim est en effet né le 29 février 1960 à Oran, en Algérie). L’acquisition par le bienfait de la loi, prévue à l’article 9 du Code, présuppose la naissance au Maroc ou la kafala, qui ne sont pas non plus d’application ici. Quant à l’acquisition de la nationalité marocaine par mariage prévue à l’article 10, c’est sans doute un des rares cas de la législation marocaine où les hommes sont discriminés car cette possibilité n’est ouverte qu’aux étrangères épousant un Marocain, et donc pas à Cheb Khaled, marié à une Marocaine depuis une quinzaine d’années. On arrive donc tout doucement à l’article 11, qui traite de l’acquisition de la nationalité marocaine par naturalisation, qui est précisément le cas de figure de Cheb Khaled. Voilà ce que dispose cet article:

Sous réserve des exceptions prévues à l’article 12, l’étranger qui formule la demande d’acquisition de la nationalité marocaine par la naturalisation doit justifier qu’il remplit les conditions fixées ci-après :

1° – avoir une résidence habituelle et régulière au Maroc pendant les cinq années précédant le dépôt de sa demande, et résider au Maroc jusqu’à ce qu’il soit statué sur cette demande ;

2° – être majeur au moment du dépôt de la demande ;

3° – être sain de corps et d’esprit ;

4° – être de bonne conduite et de bonnes mœurs et ne pas avoir fait l’objet de condamnation pour :

- crime ;

- délit infamant ;

- actes constituant une infraction de terrorisme ;

- actes contraires aux lois de la résidence légale au Maroc ;

- ou actes entraînant la déchéance de la capacité commerciale.

non effacés dans tous les cas par la réhabilitation ;

5° – justifier d’une connaissance suffisante de la langue arabe ;

6° – justifier de moyens d’existence suffisants.

Est créée une commission chargée de statuer sur les demandes de naturalisation, dont la composition et les modalités de fonctionnement sont fixées par l’administration.

On le voit, sur ces conditions, seule la première semble à première vue devoir poser problème à Cheb Khaled: si le Roi lui aurait offert une villa à Saïdia, rien n’indique que Cheb Khaled y ait vécu de manière permanente dans les cinq années précédant le dépôt de sa demande. Ca tombe bien: l’article 12 alinéa 2 est là qui veille au grain.

Peut être naturalisé nonobstant les conditions prévues aux paragraphes 1, 3, 5 et 6 de l’article 11, l’étranger qui a rendu des services exceptionnels au Maroc ou dont la naturalisation présente un intérêt exceptionnel pour le Maroc.

Cette disposition ne définit pas les "services exceptionnels" ni l'"intérêt exceptionnel". Comme l’article 13 énonce que la naturalisation exceptionnelle visée à l’article 12 est prise par dahir, et donc par le Roi, ce dernier a une très grande marge de manoeuvre pour apprécier le caractère exceptionnel de ces services ou de cet intérêt, pouvant justifier une naturalisation exceptionnelle. La pratique, même dans des pays occidentaux démocratiques et respectant les principes de l’Etat de droit, est que des personnalités du spectacle, de la recherche ou des sports peuvent obtenir la naturalisation de manière dérogatoire au droit commun – les notions de "services exceptionnels" et d'"intérêt exceptionnel" sont des copies conformes du droit français. (voir aussi, pour un autre exemple, le cas belge).

Petit hic cependant: conformément au principe énoncé à l’article 42 alinéa 4 de la Constitution de 2011, les dahirs sont contresignés par le Chef du gouvernement, sauf ceux expressément mentionnés à cet alinéa – et le dahir de naturalisation exceptionnelle de l’article 12 du Code de la nationalité n’y figure pas. Le contreseing de Benkirane aurait donc été nécessaire, et il ne semble pas avoir été donné – je dis semble, car ni la version arabe ni la version française du BO ne reproduisent le fac-similé du dahir en question. Connaissant la pratique en matière de dahirs – on sait ainsi que les "dahirs" de grâce royale ne semblent pas exister au sens strict et formel du terme (1) – on peut sans doute présumer que le Chef de gouvernement n’aura pas été consulté et encore moins invité à contresigner ce dahir. En l’absence de publication officielle des originaux des dahirs royaux, impossible de s’en assurer, et impossible également de connaître la motivation de cette naturalisation et la nature de l’intérêt exceptionnel qu’y trouverait la nation marocaine.

De toute façon, à supposer même que la naturalisation de Cheb Khaled soit irrégulière en la forme, ce qui est fort plausible, qui pourrait contester une telle décision? On sait qu’au Maroc, selon une jurisprudence ancienne et jamais contredite, les actes royaux ne sont susceptibles d’aucun recours judiciaire – cf. les arrêts de la Cour suprême Abdelhamid Ronda du 18 juin 1960, Abdallah bensouda du 15 juillet 1963 et Société propriété agricole Mohamed Abdelaziz du 20 mars 1970, relatifs à des dahirs, et qui rendent absolu l’arbitraire royal. A supposer même, par extraordinaire, que cette jurisprudence n’existe pas, qui pourrait agir? Une lecture rapide du Code de la nationalité laisse penser que le ministre de la justice, compétent de manière générale en matière de nationalité marocaine, devrait être considéré comme apte à réagir. Mais il suffit de penser cette pensée – le ministre de la justice Mustapha Ramid agissant contre une décision royale de naturalisation – pour se demander si on a toute sa raison.

Voilà donc encore une décision qui peut, en l’état actuel de notre droit, être prise sans justification et sans nécessairement respecter les conditions légales. pas grave: on a l’habitude!

Seul avantage de cette décision: procurer des aigreurs d’estomac à certains journaux et politicians locaux algériens, et s’amuser rétrospectivement de la hasbara d’un bloggeur voué cops et âme au séparatisme.

(1) Au sens où un document intitulé dahir serait effectivement signé selon les conditions de forme et ferait l’objet d’une copie transmise au bénéficiaire. Dans les faits, et selon des sources judiciaires bien informées, il ne semble pas y avoir de dahir de grâce, ni de contreseing par le Chef de gouvernement alors que l’article 42 alinéa 4 de la Constitution l’exige, et aucune copie n’est transmise au bénéficiaire de ladite grâce, mais seulement une attestation de l’administration pénitentiaire précisant la date de la grâce et son étendue.

Commentaires supplémentaires sur le droit de grâce et la réforme judiciaire

Le journaliste Alae Bennani m’a interviewé avec des questions portant notamment sur la grâce royale, la Constitution et le code pénal – extraits:

4) Vous en pensez quoi de la dernière affaire #DanielGate relative à la libération d’un pédophile irako-espagnol à l’occasion de la fête du trône? Qui est responsable de cette « erreur » à votre avis?  

Une marque d’incompétence tout à fait remarquable, qui révèle que nos institutions sont, au sommet, pas plus compétentes que la mouqata’a de base. Les faits ne sont pas encore tout à fait connus, avec des versions divergentes, mais le cabinet royal a sans doute un rôle déterminant, même si je trouve l’opinion extrêmement clémente avec Benkirane, qui a contresigné la grâce et qui aurait dû, lui, s’assurer que le dossier était présenté de manière professionnelle. Il a failli, et ce n’est pas une excuse qu’on ait failli au dessus de lui.

5) En tant que juriste, quelles sont les étapes de la rédaction de la liste de la grâce royale? Qui la rédige, qui l’approuve?

Cf le dahir de 1958 – une commission des grâces présidée par un représentant du ministère de la justice examine les demandes et établit la liste, libre ensuite au chef de l’Etat d’approuver ou non les noms qui y figurent.

6) Nous aimerons avoir EN BREF votre avis sur la nouvelle constitution, les éléments qui vous gênent…. 

Ca demanderait trop de développements. Globalement, elle est mal rédigée du point de vue de la technique juridique, avec des failles étonnantes. D’autre part, des parties entières tiennent plus de discours de fin de banquet que d’un texte juridique. Ceci étant, certains changements auront sans doute un effet systémique dont on ne se rend pas encore compte – je pense à la disposition faisant du chef du parti arrivé premier aux élections premier ministre. Mine de rien, cela impose une évolution vers un poids accru à la personnalité du chef des principaux partis, cela tend à écarter les chefs falots, à privilégier des chefs de parti pouvant être écoutés de la population, et cela devrait surtout faire comprendre à l’électeur que lorsqu’il vote pour son député, il désigne également un PM. Peut-être cela lui fera comprendre qu’il ne doit pas seulement désigner une super-assistante sociale ou voter en fonction des bakchichs reçus – mais peut-être suis-je trop optimiste.

7)  Qu’en est il du code pénal marocain? Quels sont les articles de loi qui vous semblent désuète voire même moyenâgeux ?

Le code pénal marocain n’est pas la plus mauvaise de nos lois, même si il est partiellement désuet. Le code de procédure pénale est beaucoup plus attentatoire aux libertés d’un grand nombre de marocains que le code pénal. Mais pour rester dans la question posée, si j’étais ministre de la justice je soumettrais un projet de loi abrogeant les sanctions pénales pour des relations sexuelles consenties et non-tarifées entre adultes -de sexe opposé ou non-  dans la sphère privée – il est aberrant de maintenir ces dispositions. Je dépénaliserai également de manière urgente la possession de cannabis pour usage personnel, en attendant un débat sur la dépénalisation totale en faveur de laquelle je suis. Je tâcherai également de dépénaliser le plus possible les infractions réprimées par le Code de la presse, notamment les articles 38 et 41 relatifs aux « lignes rouges ». En parallèle je modifierai le code de procédure pénale pour soumettre la garde à vue à la présence de l’avocat, du moins pour les crimes et délits, réduire de manière draconienne les cas permettant la détention provisoire, et rendre l’emprisonnement beaucoup plus difficile pour les infractions non violentes (toute contrainte sexuelle est bien évidemment violente) ou ne portant pas atteinte à la moralité publique (corruption, concussion, détournement de fonds, infractions électorales).

8) L’article 58 de la constituions dit que « Le roi exerce le droit de grâce…. »  ¨Vous en pensez quoi?

Il ne devrait plus l’exercer. Ce devrait être dévolu au Premier ministre (si le fétichisme est trop fort, on pourrait dire que le PM exerce le droit de grâce au nom du Roi, et permettre au Roi de proposer des grâces), selon une procédure révisée, transparente et contraignante, dans laquelle les victimes et leurs ayants-droit seraient pleinement impliqués. Mais il ne faut pas se leurrer: notre système judiciaire est pourri jusqu’à l’os, on ne peut s’attendre à des miracles pour ce segment de la chaîne judiciaire qu’est la grâce si le reste est corrompu.

Suite, avec des questions personnelles, ici.

Aïda Alami a sinon écrit un article sur la réforme judiciaire au Maroc dans le contexte de DanielGate pour Al Jazeera English, où je suis cité:

But Ibn Kafka, a prominent Moroccan blogger who writes on the legal system, believes there can be no quick fixes to the issues facing the country’s judiciary. The system, he says, needs to rebuilt from scratch. "Pardons come at the end of the judicial chain, and if the rest is corrupt and ineptly managed, there’s no reason for pardons to function spotlessly," he said.

Ibn Kafka argues that change can only come from the bottom, namely from the people protesting on the streets. "Civil society needs to keep up the pressure and come forward with concrete proposals, or else we’ll end up like in June 2011, with a mediocre constitutional text being rammed down our throats," he said, referring to a new constitution that was adopted to stall "Arab Spring" protests in the country.

Le reste est ici.

La liste de Daniel

Comme tout le monde le sait désormais, le Roi a, dans son habituelle grâce royale de la Fête du trône, grâcié un violeur pédophile multirécidiviste, Daniel Fino Galván, condamné dans un jugement historique de 2011 à 30 années de réclusion criminelle pour avoir violé onze mineurs âgés de 2 à 15 ans entre 2004 et 20062010, dans un quartier populaire de Kénitra. Il a quitté le territoire marocain en dépit d’un passeport espagnol périmé, le consulat d’Espagne ou les autorités marocaines ayant facilité son départ, alors même qu’il n’a pas payé les dommages-intérêts dûs à ses victimes. Rendue publique le 30 juillet, la nouvelle a fait l’effet d’une bombe sur les réseaux sociaux et a donné lieu à un niveau de critiques – directes et personnelles – inégalé du Roi et d’une décision royale. De manière unique dans l’histoire du Maroc, plusieurs manifestations publiques se tiendront ce vendredi 2 août à travers le pays, et notamment à Rabat, en face du Parlement, pour critiquer la grâce royale.

Les médias officiels et officieux, tétanisés, ont soit fait la sourde oreille et parlé de tout sauf du fond – à savoir la grâce royale. La débat sur les réseaux sociaux englobe quant à lui le remise en cause tant de la prérogative royale – le Roi ne devrait plus exercer le droit de grâce estiment certains, dont l’auteur de ces lignes – que le principe des grâces – certains voudraient les abolir (ce n’est pas mon cas). Le ministre de la justice renvoie la responsabilité de la confection de la liste des graciés au Palais. La procédure en matière de grâces royales – régie par un dahir de 1958 – a été débattue, ainsi que bien évidemment le rôle de chacun – Roi, ministre de la justice et chef du gouvernement – dans la procédure de grâce royale telle qu’elle existe actuellement. Rappelons pour simplifier que le droit de grâce est dévolu au Roi en vertu de l’article 58 de la Constitution ("le Roi exerce le droit de grâce"), mais que l’article 42 alinéa 4 de la Constitution la soumet au contreseing du Chef du gouvernement – une grâce royale est donc dépourvue de toute valeur juridique tant qu’elle n’a pas été contresignée par le premier ministre. Quant à la procédure, elle est régie par le dahir n° 1-57-387 du 16 rejeb 1377 (6 février 1958) relatif aux grâces. Une commission des grâces est instituée sous l’égide du ministère de la justice, selon les dispositions suivantes:

Art : 9 – Il est institué à Rabat, une commission des grâces chargée d’examiner les demandes en remise de peines ainsi que les présentations effectuées d’office à cette fin.
Art : 10 - La composition de cette commission est fixée ainsi qu’il suit :
Le ministère de la justice ou son délégué, président ;
Le directeur du cabinet royal ou son délégué ;
Le premier président de la Cour suprême ou son représentant ;
Le procureur général près la Cour suprême ou son représentant ;
Le directeur des affaires criminelles et des grâces ou son représentant ;
Le directeur de l’administration pénitentiaire ou son représentant.
Le secrétariat de la commission est assuré par un fonctionnaire dépendant du ministère de la justice.
Art : 11 – La commission des grâces se réunit aux dates fixées par le ministre de la justice et à l’occasion des fêtes de l’Aïd-es-Seghir. de l’Aïd-el-Kebir, du Mouloud ou de la fête du trône.
Art : 12 – La commission examine les requêtes ou propositions qui lui sont transmises en s’entourant de tous renseignements utiles; elle émet un avis qui est adressé au cabinet royal pour être statué ce qu’il appartiendra par Notre Majesté Chérifienne.
Art : 13 - Notre décision est exécutée à la diligence du ministre de la justice.

Si trois institutions sont impliquées – le ministère de la justice, le Chef du gouvernement et le Roi – c’est donc bien le Roi qui a le dernier mot – la décision finale lui appartient en propre, ainsi qu’en dispose l’article 12 du dahir ("La commission (…) émet un avis qui est adressé au cabinet royal pour être statué ce qu’il appartiendra par Notre Majesté Chérifienne").

Je ne compte pas entrer dans le détail de ce débat, que je tâcherai de traiter ultérieurement. Je tiens surtout à traiter un question qui me turlupine – l’existence ou non d’une liste de noms fournie par la partie espagnole à la partie marocaine en vue d’une grâce de détenus espagnols, demandée par le Roi d’Espagne Juan Carlos lors de sa dernière visite officielle au pays, le 15 juillet dernier. Ceci ne disculpe en rien le Roi ni le Chef du gouvernement de la responsabilité morale et politique de cette grâce, qui est juridiquement de leur seul fait, ni le ministre de la justice, dont des collaborateurs affirment qu’il aurait attiré l’attention du Palais sur la présence de Daniel Fino Galván parmi les 48 détenus espagnols graciés. Mais la question cruciale aujourd’hui est bien évidemment la suivante: qui a inscrit le nom de ce dernier, et dans quelles circonstances – sachant par ailleurs que Galván est littéralement le 48e nom sur la liste, ainsi que le rapporte Yabiladi?

Si l’on revient sur la visite de Juan Carlos, on apprend que ce dernier avait évoqué le sort de prisonniers espagnols détenus dans des prisons marocaines. Chacun connaît l’état des prisons de notre pays, et il est normal qu’un chef d’Etat étranger sollicite un geste de clémence en faveur de ses ressortissants détenus dans des conditions sinon inhumaines du moins dégradantes. Le Maroc aurait pu rétorquer par une offre de transfèrement, à savoir l’accord bilatéral pour l’accomplissement en Espagne des peines de prison prononcées à l’encontre d’un détenu espagnol par un tribunal marocain, conformément à la convention du 30 mai 1997 sur l’assistance aux personnes détenues et sur le transfèrement des personnes condamnées. Le Maroc aurait également pu déterminer avec soin la liste des détenus à gracier, en fonction de critères humanitaires (âge, situation de famille, état de santé) ou de politique pénale (peine courte, infraction de moindre gravité, comportement du détenu en détention) habituels en matière de grâce.

Ce n’est donc pas décharger les institutions marocains de leur très lourde responsabilité dans ce dossier que de s’intéresser aux conditions d’élaboration de la liste.

Récapitulons: le roi Juan Carlos se rend au Maroc en visite officielle et évoque la situation des prisonniers espagnols au Maroc, demandant au Roi Mohammed VI un geste de générosité. S’il faut en croire Ignacio Cembrero, le célèbre correspondant au Maroc du principal quotidien espagnol El Pais, seul un nom aurait été évoqué – celui de Antonio García Vidriel, une cause célèbre en Espagne. A l’opposé, le site d’information Lakome – qu’on ne peut guère soupçonner d’être mû par la volonté de blanchir à tout prix le Palais dans cette histoire – rapporte qu’une liste de 30 noms aurait été remise au Roi du Maroc, et rajoute même que le nom de Daniel Fino Galván aurait été inscrit sur la liste à l’insistance des services de renseignement espagnols.

Voilà donc deux versions totalement contradictoires – aucune liste de noms de remise au Roi du Maroc et donc responsabilité exclusive de ce dernier, ou liste de noms remise, avec ou non le nom de Daniel Fino Galván, et circonstance atténuante (je ne suis pas d’accord avec ce dernier argument, le Maroc ayant souverainement pu refuser la grâce à celui-ci en raison de la nature pédophile de ces crimes – je vois mal l’Espagne pouvant en faire le reproche au Maroc).

A titre personnel, la version officielle espagnole me paraît impossible à croire. L’Espagne comptait avant cette grâce de 48 détenus 163 ressortissants dans les geôles marocaines. Le Roi Juan Carlos sollicitant la grâce d’au moins un prisonnier espagnol et en soulignant la situation difficile des autres, le ministère des affaires étrangères espagnol, qui a préparé la visite royale, devait bien s’attendre, en cas de réaction positive du Roi du Maroc, à ce que ce dernier demande que lui soient signalés les cas de prisonniers espagnols que les autorités espagnoles souhaitaient voir graciés.

Il faut se rendre compte qu’une visite officielle d’un souverain étranger est préparée, généralement par le ministre des affaires étrangères avec l’aide de l’ambassade présente dans le pays hôte. Une telle visite comporte généralement un agenda, pas forcément mais le plus souvent convenu entre les parties. A l’appui de cet agenda, au moins une note de briefing générale est préparée au bénéfice du chef de l’Etat, et elle peut – ou non – contenir des notes annexes plus précises. Si les discussions doivent déboucher sur un résultat concret – et la libération de ressortissants nationaux des prisons du pays hôte en est un – la note de briefing détaillera les demandes spécifiques à faire, qui peuvent être détaillés. Il va de soi que si la démarche vise à la libération de prisonniers, une liste nominative est généralement prévue, ou à défaut une liste des catégories de prisonniers pouvant être libérés (par âge, type d’infractions, état de santé, etc).

Dans ce cas précis, l’Espagne comptait, avant la grâce royale, 163 prisonniers au Maroc, dont les 48 graciés. Il me paraît difficilement concevable que les Espagnols aient demandé des mesures en faveur de ses ressortissants incarcérés sans avoir établi de priorités – aucun pays ne demande généralement de grâce aléatoire de ses ressortissants, selon le bon vouloir du pays hôte. Alternativement, une grâce de tous les ressortissants aurait pu être demandée, mais ça ne semble pas avoir été le cas ici.

Difficile de croire que Juan Carlos se soit rendu les mains dans les poches dans un entretien bilatéral avec Mohammed VI, sans aucune liste à sortir en cas de réaction positive de ce dernier. A supposer même qu’il n’ait eu aucune liste à ce moment, difficile de croire que l’ambassade d’Espagne à Rabat n’ait pas transmis, formellement ou un informellement, une liste des prisonniers espagnols spécialement identifiés comme méritant une grâce par les services consulaires espagnols, censés les suivre en prison.

Si aucune liste n’a été présentée, cela friserait l’incompétence; si une liste a été présentée, pourquoi le nier? Tout en sachant que si une liste espagnole existe, il n’est pas sûr qu’elle ait contenu le nom de Daniel Fino Galván tant le Palais marocain que le ministère de la justice auraient tout intérêt à la produire si c’était le cas. En même temps, le trouble demeure, surtout à la lumière des révélations précitées de Lakome. Il est probable que l’on n’en sache guère plus…

Le trouble demeure, et pas seulement du côté marocain.

La monarchie marocaine et la régence

La régence est une institution assez marginale dans l’histoire de la monarchie marocaine. Dans les monarchies occidentales où elle a souvent eu cours, elle sert à suppléer, dans un système héréditaire par voie de primogéniture (autrefois mâle), à l’incapacité du titulaire du trône à exercer ses fonctions – généralement en raison de son trop jeune âge, mais parfois, comme entre 1944 et 1950 en Belgique, pour des raison politiques (le Roi Léopold III était considéré comme collaborateur par près de la moitié de l’opinion belge, notamment à gauche et parmi les francophones). Quelques cas de régence de ce type ont eu cours au Maroc également – le dernier en date étant le fameux Ba Ahmed, de son vrai nom Ahmed Benmoussa – régent lors de la prime enfance du calamiteux roi Moulay Abdelaziz, de 1894 à 1900.

L’orthodoxie musulmane est en effet majoritairement hostile au principe de la monarchie héréditaire par voie de primogéniture – principe rappelé par Mustapha Belarbi Alaoui lors de la campagne référendaire de 1962 lors de laquelle cet ‘alem, proche de l’UNFP, appela à voter non au projet de Constitution au  nom de l’islam.

Le dogme musulman sunnite classique ne connaît pas la notion de monarchie héréditaire – il s’agit plutôt d’une monarchie élective, avec cette particularité que les candidats à la fonction suprême sont choisis parmi une dynastie ou un clan:

A l’époque dite classique (les premiers siècles), la communauté des croyants s’en remet à un chef, le calife (l’imam chez les chiites), le lieutenant du Prophète. Dans la Cité humaine, c’est lui qui détient, au nom du Prophète, l’autorité et le commandement; c’est le chef de l’exécutif (…). C’est lui qui est chargé de maintenir l’unité de la "communauté", qui exerce la charge de la "commanderie du bien". C’est à propos de la mode de désignation du calife, de l’imam, et des conditions qu’il doit remplir pour être élu qu’il y eut rupture entre le sunnisme et le chiisme.

Dans la tradition sunnite le calife est bien le lieutenant du Prophète, mais en quelque sorte en tant que premier fonctionnaire de la Cité. Selon la majorité des docteurs (uléma) sunnites, il doit être désigné par l’élection, comme le furent les premiers califes après la mort du Prophète. Il est élu par les notables, ceux "qui délient et lient" (Ahl al-hal wa al ‘aqd) parmi les membres de la tribu du Prohète (Quraysh). Il doit être apte, physiquement et moralement, à remplir sa charge, mais celle-ci ne le rend ni infaillible ni irréprochable. (Mohamed Javad Javid, "Droit naturel et droit divin comme fondements de la légitimité politique: une étude comparative du christianisme et de l’Islam", thèse de doctorat en droit présentée à la Faculté de droit de Toulouse, 2005, pp. 291-292)

L’histoire arabo-musulmane allait cependant évoluer:

Le système monarchique a souvent été dénoncé comme contraire à l’Islam et il a toujours été reproché à la dynastie omayade de l’avoir instauré. (Sélim Jahel, "INTRODUCTION A L’ETUDE DU SYSTEME CONSTITUTIONNEL DU ROYAUME D’ARABIE SAOUDITE", p. 14)

Le caractère héréditaire de la monarchie allait au Maroc s’affirmer, mais pas avec primogéniture absolue, le projet de constitution de 1908 (jamais entré en vigueur) parlant significativement de "plus proche des aînés":

Article 10: L’héritage du Sultanat revient, selon les anciennes coutumes, au plus proche des aînés.

Dans cette optique, si la succession au trône n’est pas forcément destinée à l’aîné des fils, le décès du monarque n’est donc pas forcément retardé par le bas âge de l’aîné, ainsi que cela peut être le cas en monarchie héréditaire par primogéniture lorsque l’héritier présomptif n’a pas la majorité. Il suffit alors de désigner un autre fils du souverain défunt, jugé apte à régner.

La Constitution de 1962 allait manifester la primauté royale et la préférence de Hassan II pour la primogéniture:

Article 20.
La couronne du Maroc et ses droits constitutionnels sont héréditaires et se transmettent aux descendants mâles, en ligne directe et par ordre de primogéniture de S. M. le Roi Hassan II. Lorsqu’il n’y a pas de descendant mâle, en ligne directe, la succession au trône est dévolue à la ligne collatérale mâle la plus proche et dans les mêmes conditions.

La Constitution de 1970 modifiait sensiblement cette disposition en introduisant un droit d’option royal, Hassan II pouvant désigner un autre fils que son aîné comme successeur:

Article 20.
La couronne du Maroc et ses droits constitutionnels sont héréditaires et se transmettent aux descendants mâles, en ligne directe et par ordre de primogéniture de S. M. le Roi Hassan II, à moins que le roi ne désigne de son vivant un successeur parmi ses fils, autre que son fils aîné. Lorsqu’il n’y a pas de descendant mâle, en ligne directe, la succession au trône est dévolue à la ligne collatérale mâle la plus proche et dans les mêmes conditions.

Cette disposition allait demeurer inchangée à travers les révisions constitutionnelles de 1972, 1992 et 1996.

La Constitution actuelle, en date de 2011, en dispose de même, Hassan II étant remplacé par Mohammed VI:

Article 43.
La Couronne du Maroc et ses droits constitutionnels sont héréditaires et se transmettent de père en fils aux descendants mâles en ligne directe et par ordre de primogéniture de SA MAJESTÉ LE ROI MOHAMMED VI, à moins que le Roi ne désigne, de Son vivant, un successeur parmi Ses fils, autre que Son fils aîné. Lorsqu’il n’y a pas de descendants mâles en ligne directe, la succession au Trône est dévolue à la ligne collatérale mâle la plus proche et dans les mêmes conditions.

Il n’y a pas, à ma connaissance, de liste officielle des prétendants au trône. Sur la base l’article 43, cela donne donc la liste suivante:
1- Le prince héritier Moulay Hassan, fils du Roi;
2- Le prince Moulay Rachid, frère du Roi;
3- Le prince Moulay Hicham, fils aîné de Moulay Abdallah (frère de Hassan II), cousin du Roi;
4- Le prince Moulay Ismaïl, petit frère de Moulay Hicham, cousin du Roi.
5- Le prince Moulay Abdallah, fils de Moulay Ismaïl.

Si quelqu’un est en mesure de complèter…

Ce principe de primogéniture, atténué par la possibilité pour le Roi de désigner un autre de ses fils comme prince héritier, pose donc le problème de la régence. En effet, depuis la Constitution de 1962 un âge de majorité royal est fixé, qui empêche le Prince héritier mineur d’accèder au trône: de 18 ans en 1962, cette majorité va paradoxalement être abaissée à 16 ans par une révision constitutionnelle adoptée par voie référendaire en 1980, alors même que le Prince héritier et actuel Roi avait 17 ans. Le texte constitutionnel de 2011 va ramener la majorité royale à dix-huit ans. Qui dit majorité royale dit que le Prince héritier mineur ne pourra exercer la fonction de Roi. Son accession au trône n’est cependant que retardée, de sorte qu’une fois atteint l’âge de la majorité royale, il exercera alors la plénitude des pouvoirs royaux (au Maroc, ceci n’est pas une figure de style). Qui alors exercera ses pouvoirs durant cet intermède?

L’option d’un Régent unique a été écartée au Maroc (probablement dû à l’héritage historique des guerres de succession entre héritiers du sultan), et c’est le Conseil de Régence – instance collective – qui depuis 1962 se voit dévolu l’exercice des pouvoirs royaux dans l’attente de la majorité royale de l’héritier – hypothèse d’école, car tant Hassan II que Mohammed VI étaient majeurs au moment du décès de leur père respectif.

La Constitution de 1962 prévoyait ceci:

Article 21.
Le roi est mineur jusqu’à dix huit ans accomplis. Durant la minorité du Roi, un Conseil de régence exerce les pouvoirs et les droits constitutionnels de la couronne.
Le Conseil de régence est présidé par le parent mâle du roi, le plus proche dans la Ligne collatérale mâle et ayant 21 ans révolus, du recteur des Universités et du président de la Chambre des conseillers.

Les fonctions de membre du Conseil de régence sont incompatibles avec les fonctions ministérielles.

Les règles de fonctionnement du Conseil de régence sont fixées par une loi organique.

La Constitution de 1970 allait modifier légèrement ce régime, supprimant l’incompatibilité de l’exercice du mandat de membre du Conseil de Régence et de celui de ministre et rendant impossible l’utilisation des prérogatives royales de révision constitutionnelle par ce Conseil, sans compter la modification de sa composition et l’introduction d’un rôle consultatif de ce Conseil auprès du Roi de ses dix-huit ans à ses vingt-deux ans révolus:

Article 21.
Le roi est mineur jusqu’à dix huit ans accomplis. Durant la minorité du Roi, un Conseil de régence exerce les pouvoirs et les droits constitutionnels de la couronne, sauf ceux relatifs à la révision de la Constitution. Le Conseil de régence fonctionnera comme organe consultatif auprès du roi jusqu’au jour où il aura atteint l’âge de vingt-deux ans accomplis.
Le Conseil de régence est présidé par le parent mâle du roi, le plus proche dans la ligne collatérale mâle et ayant 21 ans révolus. Il se compose, en outre, du premier président de la Cour suprême, du président de la Chambre des représentants et de sept personnalités désignées par le Roi intuitu personae.

Les règles de fonctionnement du Conseil de régence sont fixées par une loi organique.

La Constitution de 1972 maintenait ce régime:

Article 21.
Le roi est mineur jusqu’à dix huit ans accomplis. Durant la minorité du Roi, un Conseil de régence exerce les pouvoirs et les droits constitutionnels de la couronne, sauf ceux relatifs à la révision de la Constitution. Le Conseil de régence fonctionnera comme organe consultatif auprès du roi jusqu’au jour où il aura atteint l’âge de vingt-deux ans accomplis.
Le Conseil de régence est présidé par le parent mâle du roi, le plus proche dans la ligne collatérale mâle et ayant 21 ans révolus. Il se compose, en outre, du premier président de la Cour suprême, du président de la Chambre des représentants et de sept personnalités désignées par le Roi intuitu personae.

Les règles de fonctionnement du Conseil de régence sont fixées par une loi organique.

La révision constitutionnelle de 1980 allait modifier sensiblement cet article, abaissant la majorité royale à 16 ans et retirant la présidence du Conseil de Régence au parent mâle du Roi le plus proche dans la ligne collatérale pour la confier au premier président de la Cour suprême – cela revenait alors à rendre immédiatement effectif l’âge de majorité royale pour le Prince héritier Sidi Mohammed, et à retirer la présidence du Conseil à Moulay Abdallah, frère de Hassan II.

La Constitution de 1992 élargissait la composition du Conseil de Régence et rabaissait l’âge auquel le Conseil de Régence cessait sa fonction consultative auprès du Roi – 20 ans:

Article 21.
Le roi est mineur jusqu’à seize ans accomplis. Durant la minorité du Roi, un Conseil de régence exerce les pouvoirs et les droits constitutionnels de la couronne, sauf ceux relatifs à la révision de la Constitution. Le Conseil de régence fonctionnera comme organe consultatif auprès du roi jusqu’au jour où il aura atteint l’âge de vingt ans accomplis.
Le Conseil de régence est présidé par le premier président de la Cour suprême. Il se compose, en outre, du président de la Chambre des représentants, du président du conseil régional des Oulémas des villes de Rabat et Salé et de dix personnalités désignées par le Roi intuitu personae.

Les règles de fonctionnement du Conseil de régence sont fixées par une loi organique.

La Constitution suivante, de 1996, ne modifiait plus ces dispositions:

Article 21.
Le roi est mineur jusqu’à seize ans accomplis. Durant la minorité du Roi, un Conseil de régence exerce les pouvoirs et les droits constitutionnels de la couronne, sauf ceux relatifs à la révision de la Constitution. Le Conseil de régence fonctionnera comme organe consultatif auprès du roi jusqu’au jour où il aura atteint l’âge de vingt ans accomplis.
Le Conseil de régence est présidé par le premier président de la Cour suprême. Il se compose, en outre, du président de la Chambre des représentants, du président de la Chambre des conseillers, du président du conseil régional des Oulémas des villes de Rabat et Salé et de dix personnalités désignées par le Roi intuitu personae.

Les règles de fonctionnement du Conseil de régence sont fixées par une loi organique.

La Constitution de 2011, outre le relèvement de la majorité royale, ne modifie que la composition du Conseil:

Article 44.
Le Roi est mineur jusqu’à dix-huit ans accomplis. Durant la minorité du Roi, un Conseil de Régence exerce les pouvoirs et les droits constitutionnels de la Couronne, sauf ceux relatifs à la révision de la Constitution. Le Conseil de Régence fonctionnera comme organe consultatif auprès du Roi jusqu’au jour où il aura atteint l’âge de vingt ans accomplis.

Le Conseil de Régence est présidé par le Président de la Cour Constitutionnelle. Il se compose, en outre, du Chef du Gouvernement, du Président de la Chambre des Représentants, du Président de la Chambre des Conseillers, du Président-délégué du Conseil Supérieur du Pouvoir Judiciaire, du Secrétaire général du Conseil supérieur des Oulémas et de dix personnalités désignées par le Roi intuitu personae.

Les règles de fonctionnement du Conseil de Régence sont fixées par une loi organique.

Toutes les versions constitutionnelles ont posé l’exigence d’une loi organique pour l’adoption du texte régissant les modalités de fonctionnement et la composition du Conseil de Régence. En droit constitutionnel marocain, la loi organique n’est en fait qu’une loi soumise à un contrôle de constitutionnalité préalable par l’organe judiciaire en charge de contrôle – actuellement, la Cour constitutionnelle. La loi organique n’offre donc aucune garantie particulière en termes de majorité parlementaire renforcée, de contrôle parlementaire accru ou d’autre modalité substantielle. Cela est d’autant plus vrai depuis 2011 qu’une modalité d’exception d’inconstitutionnalité, copiée sur la question préjudicielle de constitutionnalité du droit français, permet désormais le contrôle – a posteriori – de toute loi lors d’un litige relatif à son application (article 133 de la Constitution).

Plusieurs lois organiques ont été promulguées relativement au Conseil de Régence – le dahir 1-63-300 du 21 jomada II 1383 (9 novembre 1963) portant loi organique relative au Conseil de régence, le dahir 1-70-191 du 1er chaabane 1390 (3 octobre 1970) portant loi organique relative au Conseil de régence et enfin le dahir portant loi organique n° 1-77-290 du 24 chaoual 1397 (8 octobre 1977) relative au Conseil de régence, modifié en 1982 par le dahir 1-81-377 du 11 rejeb 1402 (6 mai 1982) portant promulgation de la loi organique n° 29-80 modifiant le dahir n° 1-77-290 – c’est le texte actuellement en vigueur.

On notera qu’en 1965, alors que l’état d’exception avait été décreté suite aux émeutes de Casablanca du 23 mars 1965, un Conseil de régence provisoire avait été institué par décret royal n° 150-65 du 16 safar 1385 (16 juin 1965). En violation flagrante de l’article 21 alinéa 3 de la Constitution de 1962, 3 de ses membres – dont ironiquement le général Oufkir – étaient ministres. Il est vrai cependant que l’article 35 de ladite constitution donnait au Roi carte blanche:

Lorsque l’intégrité du territoire national est menacée, ou que se produisent des événements susceptibles de mettre en cause le fonctionnement des institutions constitutionnelles, le Roi peut, après avoir consulté les présidents des deux Chambres et adressé un message à la nation, proclamer, par décret royal, l’état d’exception. De ce fait, il est habilité, nonobstant toutes dispositions contraires, à prendre les mesures qu’imposent la défense de l’intégrité territoriale et le retour au fonctionnement normal des institutions constitutionnelles.

En 1980, Hassan II fit preuve du même type de Fingerspitzengefühl qu’en 1965 en nommant par dahir le général Dlimi dans le Conseil de régence…

La dernière loi organique en vigueur est donc celle de 1977, modifiée en 1982. Certains m’objecteront que l’article 44 de la nouvelle constitution fait référence à une loi organique devant en préciser le fonctionnement. Mais cet article n’abroge pas ipso facto la loi organique de 1977: les modifications constitutionnelles introduites en 2011 – relèvement de la majorité royale à 18 ans, modification de la présidence (président de la Cour constitutionnelle et non plus celui de la Cour suprême) et modification de la composition du Conseil de régence (la modification la plus notable étant l’adjonction du Chef du gouvernement) – ne nécessitent guère de modifications. Les présidents des deux chambres du parlement demeurent membres, le Chef de gouvernement ainsi que le Président-délégué du Conseil supérieur du pouvoir judiciaire les rejoignent, le premier président de la Cour suprême est remplacé par le président de la Cour constitutionnelle et le président du Conseil régional des oulémas de Rabat-Salé l’est par le secrétaire général du Conseil supérieur des oulémas, et le Roi continue de nommer 10 autres membres intuitu personae. Un simple dahir de nomination des membres suffirait donc à mettre à jour la réglementation, en attendant la loi organique figurant dans l’agenda législatif du gouvernement Benkirane (mais, et c’est très mauvais signe, confié au Palais pour rédaction, alors même que l’article 78 alinéa 1 de la Constiution précise que l’initiative des lois appartient concurremment au Chef du gouvernement et aux parlementaires – aucun mention du Roi ici).

Certes, la loi organique se réfère aux articles constitutionnels en vigueur en 1977-82, mais il serait possible de considérer ces références implicitement remplacées par celles aux articles correspondants de la nouvelle Constitution. Une telle solution interprétative serait préférable au vide juridique qui existerait si l’on considérait la loi organique de 1977 comme abrogée par le nouveau texte constitutionnel (alors qu’il ne contient aucune disposition en ce sens), alors qu’aucune nouvelle loi organique ne serai venue prendre sa place.

En sens contraire, on relevera l’article 86 de la Constitution, lequel dispose:

Les projets de lois organiques prévues par la présente Constitution doivent avoir été soumis pour approbation au Parlement dans un délai n’excédant pas la durée de la première législature suivant la promulgation de ladite Constitution.

Il ne serait pas déraisonnable d’interpréter cet article comme fixant un terme à la validité des lois organiques anciennes régissant les institutions où la nouvelle Constitution exige l’existence d’une loi organique. Mais l’article est – quelle surprise! – mal rédigé: il aurait fallu préciser que les lois organiques nouvelles devraient être adoptées lors de la législature suivant l’adoption de la Constitution, soit 5 ans (article 62 de la Constitution). La rédaction actuelle n’exige en effet qu’un simple dépôt du projet de loi organique devant le Parlement, ce qui ne garantit en rien son approbation, et encore moins son approbation rapide (l’histoire parlementaire marocaine recense des cas de projets de lois déposés devant la Chambre des représentants mais jamais votés, et d’autres projets de loi ayant mis des années à être adoptés). Et encore une telle rédaction n’aurait-elle pas couvert le cas d’élections anticipées, possibles en vertu des articles 51 et 96 (dissolution décidée par le Roi) et 104 (dissolution décidée par le Chef du gouvernement). Une rédaction optimale aurait donc d’indiquer un délai fixe pour l’adoption des lois organiques – cinq ans par exemple – à peine de caducité des lois organiques en vigueur avant l’adoption de la Constitution de 2011.

Mais que dit la loi organique de 1977 modifiée? Comme le dit déjà le texte constitutionnel, le Conseil de régence est l’organe collectif exercant les pouvoirs que le Roi détient en vertu de la Constitution, à l’exception de ceux relatifs à la révision de la Constitution (article 44 de la Constitution de 2011 et article 1 de la loi organique). Il comporte seize membres, dont 6 membres de droit et 10 nommés par le Roi (article 44 de la Constitution). Depuis la loi organique de modification de 1982, le Conseil ne compte plus – pour la première fois depuis son institution en 1962 – de membre de droit de la famille royale (mais il va de soi que le Roi peut en nommer parmi les 10 personnalités qu’il peut désigner librement). Cette loi organique envisageait au départ l’existence de dix membres au total. Les révisions constitutionnelles successives, en ont fixé le nombre à 13 (en 1980), à 14 (en 1996) et enfin à 16 en 2011, avec les décisions étant prises depuis 1982 à la majorité qualifiée de dix voix (sur 13 en 1982 et sur 16 depuis 2011).

Ce Conseil exerce toutes les prérogatives sauf celles relatives à la révision constitutionnelle – il nomme le Chef du gouvernement et les ministres (article 3 de la loi organique), promulgue la loi (article 4 de la loi organique),  exerce le droit de grâce (article 8 de la loi organique), accrédite les ambassadeurs marocains à l’étranger et reçoit les accréditations des ambassadeurs étrangers au Maroc (article 9 de la loi organique), ratifie les traités (article 10) et dissout la Chambre des représentants (article 11 – aucune mention  de la Chambre des conseillers – crée par la Constitution de 1996 – dans la loi organique). Mais cette loi organique est globalement très régressive sur le plan des déjà illusoires prérogatives parlementaires et gouvernementales prévues dans la Constitution de 2011: les décisions de nomination aux emplois civils sont prises en son sein et non au sein du Conseil des ministres (article 6 de la loi organique, incompatible avec les articles 49 et 91  de la Constitution), de même que celles des magistrats (article 7 de la loi organique, incompatible avec l’article 57 de la Constitution); le Conseil de régence peut adopter des "lois" (je répugne à appeler un texte adopté par un organe non-élu au suffrage universel direct) lorsqu’il a dissout la Chambre des représentants et en attente de son élection (article 11 de la loi organique, incompatible avec l’article 70 de la Constitution) alors que le Roi, qu’il est censé remplacé, n’a plus ce pouvoir; etc…

Pour les nombreux cas où le Roi exerce personnellement des prérogatives, comme la présidence de différents organes constitutionnels, dont le Conseil des ministres, la loi organique de 1977 modifiée dispose que le président du Conseil de régence – c’est-à-dire le président de la Cour constitutionnelle depuis 2011 – remplace le Roi (article 18 de la loi organique), mais n’énonce qu’une liste limitative des organes en question. Le Conseil supérieur des oulémas n’est pas mentionné ni les prérogatives religieuses du Roi, qui lui reviennent pourtant de droit puisque seules les prérogatives royales relatives à la révision constitutionnelle sont exclues du domaine de compétence de ce Conseil de régence. Les prérogatives militaires sont limitées – le président commande les FAR mais ne peut les placer en état d’alerte, ou ordonner des opérations ou des concentrations de force, sans l’accord du Conseil de régence – on voit là la méfiance du système envers un président du Conseil de régence qui pourrait être tenté par un rôle moins provisoire que celui prévu par la Constitution…

Encore plus grave, l’article 18 alinéa 2 de la loi organique, qui dispose que tous les membres du Conseil de régence siègent notamment au Conseil des ministres et au Conseil supérieur de la magistrature (devenu Conseil supérieur du pouvoir judiciaire en 2011) – sans préciser cependant s’ils ont droit de vote ou simplement droit d’assister à ces réunions. Le texte abonde sinon en imperfections, notamment en matière de confusion des pouvoirs – présidé par un magistrat, avec un autre magistrat et deux parlementaires parmi les membres de droit, dans un Conseil aux prérogatives exécutives. De même en matière de conflit d’intérêts: ainsi, le Chef du gouvernement siège dans un organe amené à nommer… son successeur, ou le président de la Chambre des représentants à siéger dans un conseil pouvant dissoudre ladite chambre.

Le pire concerne les dix membres du Conseil de régence nommés intuitu personae par le Roi: la loi organique ne pose aucune condition, quelle qu’elle soit, les concernant – ni même de nationalité ou de moralité, ni aucune incompatibilité – il semblerait opportun, vu l’histoire du Maroc post-1956, d’interdire toute présence de militaire ou de sécuritaire dans ce conseil – militaires et sécuritaires sont là pour exécuter les instructions du pouvoir exécutif, pas pour l’exercer. La durée du mandat de ces membres n’est pas fixée, et aucune règle n’existe en cas de décès, de démission ou d’empêchement. Encore plus choquant du point de vue démocratique: aucun contrôle ou assentiment parlementaire n’existe sur ces dix membres.

C’est donc à un défi que le gouvernement Benkirane, qui a très imprudemment – et contrairement sinon à la lettre sinon à l’esprit de la Constitution de 2011 – délégué la rédaction de la nouvelle loi organique au Palais, aura à relever. La moindre des choses serait de reprendre la main et de préparer une loi organique comblant les failles juridiques et démocratiques, avec le minimum syndical suivant:

  • élection des dix membres intuitu personae du Conseil de régence à la majorité qualifiée des trois quarts par la Chambre des représentants;
  • conditions de nationalité, de moralité et de compétence de ces membres;
  • incompatibilité absolue avec l’exercice de fonctions parlementaire, ministérielle, judiciaire, militaire ou sécuritaire;
  • limitation du rôle de ce Conseil aux seules fonctions royales ne pouvant être exercées par le Chef du gouvernement (notamment les fonctions de chef des armées – qui voudrait d’un Chabat commandant suprême des FAR?), qui devrait hériter du reste;

Plus profondément, c’est d’une réduction substantielle des prérogatives royales dont les institutions marocaines auraient besoin – si le Roi se contentait d’un rôle symbolique (exception éventuellement faite des questions militaires et religieuses), nul besoin de perdre trop de temps à peser sur la balance chaque article de la loi organique sur le Conseil de régence. C’est l’incurie institutionnelle marocaine – ça fait quand même deux ans que la Constitution de 2011 a été adoptée, et que seule une loi organique a vu le jour – qui est la cause d’éventuels problèmes futurs, et il serait futile d’en accabler de manière paranoïaque les complots domestiques ou étrangers habituels.

Un détraqué sexuel et un criminel de guerre au Mazagan Beach Resort (Maroc)

On peut se demander ce qu’il y a d’arabe dans le Inter-Arab Cambist Association (ICA), et c’est également une question qu’on peut se poser s’agissant du Maroc et de sa politique étrangère. On a appris il ya quelques semaines que l’ex-premier ministre et criminel de guerre britannique Tony Blair ainsi que le détraqué sexuel Dominique Strauss-Kahn allaient honorer le sol marocain de leur présence lors du 37e conférence de l’ICA devant se tenir au Maroc du 15 au 18 novembre, au Mazagan Beach Resort (espérons que le personnel féminin de cet hôtel sera resté à la maison). Pour Tony Blair, il s’agit de retrouvailles – le Maroc honore la solidarité inter-rarabe en déroulant régulièrement le tapis rouge à Blair, déjà venu au Mazagan Beach Resort en 2011. Si l’hospitalité marocaine à l’égard des noirs de peau se manifeste surtout à coup de matraques et d’insultes racistes, le Maroc sait se montrer tolérant, accueillant et respectueux de l’autre quand celui-ce est un ex-potentat occidental (on verra plus bas que les autorités marocaines ne pratiquent aucune exclusive ethnico-religieuse s’agissant de potentats, despotes et autres criminels). Si des militants britanniques suivent à la trace le criminel de guerre Blair en vue de son arrestation, du côté marocain on est surtout occupé à casser du sub-Saharien et à blâmer ces salopards de Palestiniens pour l’outrecuidance qu’ils ont à ne pas tous être tout à fait aussi veules, résignés ou complices que nous, et à nous le rappeler par leur sacrifice.

Bien sûr, la Constitution imitation cuir de 2011 affirme bien, dans son préambule,"protéger et promouvoir les dispositifs des droits de l’Homme et du droit international humanitaire et contribuer à leur développement dans leur indivisibilité et leur universalité". Mais en l’absence d’incrimination spécifique des crimes de génocide, crimes contre l’humanité et crimes de guerre dans le Code pénal, cette disposition est sans effet, et nul ne peut être condamné sur la seule base du texte constitutionnel – on notera au passage que diverses ONG nationales et internationales (cf. par exemple la FIDH sans ce rapport de 2007, "Le Statut de la CPI et le droit marocain: Obstacles et solutions à la ratification et la mise en oeuvre du Statut de la CPI par le Maroc") ont réclamé que le Maroc incorpore la répression de ces crimes dans son droit pénal. En effet, le principe de légalité des peines empêche que soit condamné quelqu’un pour un crime non établi – de manière précise et claire – par la loi au moment de sa commission. Cette lacune est d’autant plus significative que le Maroc a pourtant ratifié les Conventions de Genève de 1949 ainsi que leurs deux protocoles additionnels de 1977, ainsi que la Convention de 1948 contre le génocide (pour la liste des différentes conventions de droit international humanitaire ratifiées par le Maroc, voir ici). Cette lacune avait contraint les avocats qui avaient déposé plainte contre Tzipi Livni lors de sa venue aux MEDays de l’Institut Amadeus (de Brahim Fassi Fihri, fils du conseiller du Roi Taëib Fassi Fihri) à se fonder sur l’incrimination de terrorisme.

C’est donc ainsi que le Maroc a pu accueillir Tzipi Livni ou le satrape guinéen Dadis Camara, la première impliquée dans les crimes de guerre en tant que ministre siégeant au cabinet restreint de sécurité du gouvernement israélien lors de la guerre contre Gaza de 2009, le second dans des crimes contre l’humanité en tant que leader de la junte militaire guinéenne qui commit des massacres à Conakry le 28 septembre 2009. Une criminelle de guerre de religion juive et un criminel contre l’humanité sub-saharien (soigné au Maroc de surcroît), sans compter les despotes khalijis certifiés sunnites de souche, qu’on n’accuse pas après ça le gouvernement marocain de ne pas être ouvert sur l’Autre et au dialogue civilisationnel…

"Les dangers des chiens"

Rien n’oblige le gouvernement marocain, et partiulièrement le Secrétariat général du gouvernement (SGG), de publier des textes en français, mais dès lors qu’ils choisissent de le faire, ce serait bien qu’ils écrivent alors dans un français correct. Voir par exemple l’intitulé d’un projet de loi relatif aux chiens dangereux, cependant intitulé "projet de loi n° 56-12 relatif à la protection des personnes contre les dangers des chiens". L’article 1 précise bien cependant que la loi concerne les chiens dangereux, et non pas des dangers en général liés à l’existence de chiens, à savoir la glissade sur les déjections canines ou la contamination du propriétaire par les puces de son chien.

Toujours sur le site du SGG, on peut lire la phrase suivante, invitant à acheter les recueils de lois publiés par le SGG:

Vous pouvez acheter un exemplaire des livres en question en s’adressant directement aux services de l’imprimerie officielle.

Encore une fois, rien n’oblige le gouvernement à communiquer dans une langue étrangère, mais s’il fait ce choix, qu’il s’assure au moins du respect d’un minimum qualitatif.

L’interdiction du voile dans les lycées français de l’étranger est sans base légale

Montrons patte blanche: je ne suis pas du tout hostile aux écoles étrangères – j’ai fait ma scolarité dans celles-ci, et mes enfants y font la leur. J’estime qu’elles peuvent être une bonne chose pour un pays, en tant que scolarité d’appoint, mais il est malsain d’en faire la colonne vertébrale de l’enseignement primaire, comme c’est le cas au Maroc. Si problème il y a, dans le cas spécifique des écoles françaises au Maroc, c’est surtout en raison des privilèges indus qui leur sont accordés par les autorités marocaines.

Un exemple récent, révélé par mamfakinch.com: "A cause de leur hijab deux étudiantes marocaines interdites de concours au Lycée Descartes". Selon ce site d’information qui fait partie du mouvement du 20 février, deux étudiantes voilées, qui voulaient passer un concours d’entrée à HEC (une école de commerce française), se sont vues refuser l’entrée au lycée français Descartes de Rabat pour avoir porté un voile. Le lycée Descartes s’explique:

« Conformément aux lois françaises appliquées dans l’établissement, » nous explique Mme Meryem Kechoun, responsable de l’accueil au Lycée Descarte, »le port du voile islamique est interdit pour les élèves comme pour les enseignants ». »C’est le cas depuis Jules Ferry » poursuit Mme Kechoun qui précise que « il ne s’agit pas là d’un parti pris de la France vis à vis de la religion musulmane. Nous appliquons la même règle dans tous nos établissements a travers le monde. »

On notera que Mme Kechoun est quelque peu fâchée avec l’histoire de sa république, puisque l’interdiction du voile à l’école publique date plus de l’époque de Luc Ferry – dont la signature figure sous la loi d’interdiction du voile de 2004 – que de celle de Jules Ferry (mort en 1893), mais allons au fond des choses.

"Mon choix"

Le statut juridique du Lycée Descartes (cette remarque vaut pour tous les autres lycées français du Maroc que sont le lycée Lyautey de Casablanca, le lycée Régnault de Tanger, le Lycée Paul Valéry de Meknès et le lycée Victor Hugo de Marrakech), est double. Il est tout d’abord un lycée géré directement, en régie directe, par l’Etat français, et donc par l’ambassade de France au Maroc, et plus particulièrement "par le Service de Coopération et d’Action Culturelle (SCAC), chargé de l’Enseignement Français au Maroc", mais il est également un établissement scolaire sur le sol marocain auquel s’applique la loi marocaine.

Précisons que les établissements scolaires en régie directe sont numériquement majoritaires - 23 sur 38 – parmi les établissements scolaires français au Maroc assurant un enseignement reconnu par le ministère français de l’éducation nationale. Le Code français de l’éducation régit – en droit français – le statut de ces établissements scolaires de l’étranger au titre V, livre IV, IIe partie de la partie législative de ce code ainsi qu’au titre V, livre IV de la partie réglementaire de ce code.

L’article L451-1 dispose ainsi de manière générale:

Des décrets en Conseil d’Etat fixent les conditions dans lesquelles les dispositions du présent code sont appliquées aux établissements scolaires français à l’étranger, compte tenu de leur situation particulière et des accords conclus avec des Etats étrangers.

L’article Article L452-3 régit le cas spécifique d’établissements scolaires en gestion directe tels le lycée Descartes, placés sous la tutelle de l’Agence pour l’enseignement français à l’étranger:

L’agence gère les établissements d’enseignement situés à l’étranger, dépendant du ministère des affaires étrangères ou du ministère de la coopération et placés en gestion directe, pour lesquels elle reçoit des crédits de l’Etat permettant de couvrir les engagements qu’il assume. La liste de ces établissements est établie par arrêté conjoint du ministre chargé des finances, du ministre chargé des affaires étrangères et du ministre chargé de la coopération.

Il faut se reporter à la partie réglementaire de ce code pour avoir plus de précisions sur le statut de ces écoles en régie directe. L’article R-454-1 énumère les dispositions du Code de l’éducation s’appliquant aux établissements scolaires français à l’étranger, mais il ne mentionne pas dans cette énumération le fameux article L-141-5-1 du Code de l’éducation, introduit par la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics:

Dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit.

Le règlement intérieur rappelle que la mise en oeuvre d’une procédure disciplinaire est précédée d’un dialogue avec l’élève.

Cette loi, adoptée en 2004, contenait une disposition en délimitant le champ d’application:

Article 2
I. – La présente loi est applicable :

1° Dans les îles Wallis et Futuna ;

2° Dans la collectivité départementale de Mayotte ;

3° En Nouvelle-Calédonie, dans les établissements publics d’enseignement du second degré relevant de la compétence de l’Etat en vertu du III de l’article 21 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.

Il résulte donc de l’effet combiné de l’article R-454-1 du Code de l’éducation et de l’article 2 de la loi n° 2004-228 interdisant le voile dans les établissements scolaires publics que l’interdiction du port du voile dans les établissements scolaires français à l’étranger n’a pas de base législative ou réglementaire. Le statut juridique de la question du port de symboles religieux tels le voile dans ces écoles est régi par les principes généraux du droit français tels que dégagés par la jurisprudence administrative française avant l’interdiction législative de 2004, mais avec cette complication supplémentaire qu’il faut alors tenir compte également – en vertu de la loi française elle-même – du droit étranger, c’est-à-dire celui de l’Etat sur le territoire duquel se trouve ces écoles françaises de l’étranger.

Petite parenthèse: les deux étudiantes voilées en question ne sont pas inscrites au lycée Descartes, mais venaient simplement y passer un concours d’entrée aux classes préparatoires d’économie (prépas HEC) organisé dans l’enceinte du lycée. Il résulte du Code français de l’éducation que la préparation aux écoles (les classes préparatoires aux grandes écoles) est soumise aux dispositions régissant l’enseignement supérieur – cf. l’article L-612-3 alinéa 3:

La préparation aux écoles est assurée dans les classes préparatoires des lycées et dans les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, dans des conditions fixées par décret.

Cet article figure dans la troisième partie de la partie législative du Code de l’éducation, relative à l’enseignement supérieur. Il s’ensuit qu’en bonne logique juridique – mais existe-t-elle en pratique lorsqu’il s’agit du port du voile? – l’article L-141-5-1 ne devrait pas trouver à s’y appliquer, puisqu’il vise les "élèves", terme applicable à l’enseignement primaire et secondaire, alors que le terme équivalent pour l’enseignement secondaire est "étudiant". Mais le libellé de l’article L-141-5-1 peut porter à confusion, puisqu’il dispose  l’interdiction du voile dans les écoles, les collèges et lycées publics, sans établir de distinction explicite entre les élèves – des écoles, collèges et lycées – et les étudiants de classes préparatoires qui y passent les concours ou y suivent des enseignements. Rappelons cependant que comme montré précédemment, l’interdiction de l’article L-141-5-1 ne trouve pas à s’appliquer aux écoles françaises de l’étranger.

Revenons à la prise en compte du droit étranger, c’est-à-dire du droit du pays sur lequel se trouve établie une école française à l’étranger. Ceci découle du bon sens: la loi française ne saurait, en vertu du principe de l’égale souveraineté des Etats, régir uniquement ce qui se passe sur son territoire – la loi française dispose pour le territoire français, pas pour le territoire marocain. Les établissements scolaires français à l’étranger sont donc, en toute logique juridique, soumis au droit scolaire des Etats sur le territoire desquels ils sont implantés. Le législateur français le reconnaît lui-même de bon coeur, puisque l’article L-451-1 précité énonce que les textes réglementaires régissant ces établissements scolaires doivent tenir compte "de leur situation particulière et des accords conclus avec des Etats étrangers".

Rappelons que contrairement à une légende tenace, en cours chez les non-juristes et même chez certains juristes qui – eux- sont inexcusables sur ce point, les locaux d’une ambassade ou mission diplomatique, y compris ceux d’un service géré directement par une ambassade comme le sont les écoles françaises de l’étranger, ne bénéficient d’aucune sorte d’extraterritorialité. En vertu de cette idée fausse, les locaux de missions diplomatiques feraient partie du territoire de l’Etat accréditaire – dans le cas du lycée Descartes, de la France – et non de celui de l’Etat hôte – en l’occurence, le Maroc. Cette théorie, principalement formulée dans la doctrine du droit international public, n’a plus cours depuis au moins le XIXe siècle. Par contre, ces locaux relevant d’une mission diplomatique bénéficient des privilèges et immunités reconnus par la coutume internationale et codifiés dans la Convention de Vienne de 1961 sur les relations diplomatiques.

Les missions diplomatiques à l’étranger, et ceux qui en dépendent, se doivent donc de respecter le droit du pays hôte, comme le confirme la Convention de Vienne:

Article 41
1. Sans préjudice de leurs privilèges et immunités, toutes les personnes qui bénéficient de ces privilèges et
immunités ont le devoir de respecter les lois et règlements de l’État accréditaire. Elles ont également le devoir de ne pas s’immiscer dans les affaires intérieures de cet État.
2. Toutes les affaires officielles traitées avec l’État accréditaire, confiées à la mission par l’État accréditant,
doivent être traitées avec le Ministère des affaires étrangères de l’État accréditaire ou par son intermédiaire, ou avec tel autre ministère dont il aura été convenu.
3. Les locaux de la mission ne seront pas utilisés d’une manière incompatible avec les fonctions de la
mission telles qu’elles sont énoncées dans la présente Convention, ou dans d’autres règles du droit international
général, ou dans les accords particuliers en vigueur entre l’État accréditant et l’État accréditaire.

Si le respect du droit du pays hôte est affirmé, les privilèges et immunités y posent certaines limites. Les immunités sont des immunités de juridiction mais principalement d’exécution: l’immunité d’exécution signifie principalement que les agents diplomatiques sont inviolables et ne peuvent faire l’objet d’aucune mesure de privation de liberté – ceci vaut en matière pénale (l’arrestation ou la détention), mais aussi en matière civile – l’exécution forcée n’est pas possible contre les biens ou la demeure d’un diplomate.

Article 29
La personne de l’agent diplomatique est inviolable. Il ne peut être soumis à aucune forme d’arrestation ou
de détention. L’État accréditaire le traite avec le respect qui lui est dû, et prend toutes mesures appropriées pour
empêcher toute atteinte à sa personne, sa liberté et sa dignité.

Article 30
1. La demeure privée de l’agent diplomatique jouit de la même inviolabilité et de la même protection que les
locaux de la mission.
2. Ses documents, sa correspondance et, sous réserve du paragraphe 3 de l’article 31, ses biens jouissent
également de l’inviolabilité.

La même immunité d’exécution vaut pour les locaux de la mission diplomatique:

Article 22
1. Les locaux de la mission sont inviolables. Il n’est pas permis aux agents de l’État accréditaire d’y pénétrer,
sauf avec le consentement du chef de la mission.
2. L’État accréditaire a l’obligation spéciale de prendre toutes mesures appropriées afin d’empêcher que les
locaux de la mission ne soient envahis ou endommagés, la paix de la mission troublée ou sa dignité amoindrie.
3. Les locaux de la mission, leur ameublement et les autres objets qui s’y trouvent, ainsi que les moyens de
transport de la mission, ne peuvent faire l’objet d’aucune perquisition, réquisition, saisie ou mesure d’exécution.

Avec ou sans voile, la cité est à tous!

L’immunité de juridiction implique qu’un agent diplomatique ne puisse faire l’objet d’un procès pénal et, dans certaines conditions, d’un procès civil:

Article 31
1. L’agent diplomatique jouit de l’immunité de la juridiction pénale de l’État accréditaire. Il jouit également de l’immunité de sa juridiction civile et administrative, sauf s’il s’agit:
a) D’une action réelle concernant un immeuble privé situé sur le territoire de l’État accréditaire, à moins que l’agent diplomatique ne le possède pour le compte de l’État accréditant aux fins de la mission;
b) D’une action concernant une succession, dans laquelle l’agent diplomatique figure comme exécuteur testamentaire, administrateur, héritier ou légataire, à titre privé et non pas au nom de l’État accréditant;
c) D’une action concernant une activité professionnelle ou commerciale, quelle qu’elle soit, exercée par l’agent diplomatique dans l’État accréditaire en dehors de ses fonctions officielles.
2. L’agent diplomatique n’est pas obligé de donner son témoignage.
3. Aucune mesure d’exécution ne peut être prise à l’égard de l’agent diplomatique, sauf dans les cas prévus aux alinéas a), b) et c) du paragraphe 1 du présent article, et pourvu que l’exécution puisse se faire sans qu’il soit porté atteinte à l’inviolabilité de sa personne ou de sa demeure.
4. L’immunité de juridiction d’un agent diplomatique dans l’État accréditaire ne saurait exempter cet agent de la juridiction de l’État accréditant.

Article 32
1. L’État accréditant peut renoncer à l’immunité de juridiction des agents diplomatiques et des personnes qui bénéficient de l’immunité en vertu de l’article 37.
2. La renonciation doit toujours être expresse.
3. Si un agent diplomatique ou une personne bénéficiant de l’immunité de juridiction en vertu de l’article 37 engage une procédure, il n’est plus recevable à invoquer l’immunité de juridiction à l’égard de toute demande reconventionnelle directement liée à la demande principale.
4. La renonciation à l’immunité de juridiction pour une action civile ou administrative n’est pas censée impliquer la renonciation à l’immunité quant aux mesures d’exécution du jugement, pour lesquelles une renonciation distincte est nécessaire.

Le lycée Descartes, géré directement par l’ambassade de France au Maroc, pourrait donc raisonnablement être considéré comme un local diplomatique où la force publique ou l’administration marocaine ne saurait pénétrer sans autorisation préalable du chef d’établissement, voire du chef de la mission diplomatique française au Maroc (immunité d’exécution).  La Convention de Vienne ne comporte pas de disposition explicite sur l’immunité de juridiction dont disposent les missions diplomatiques – surtout s’agissant d’établissements scolaires, qui ne font pas partie des missions normales d’une mission diplomatique. D’autre part, la tendance lourde en matière de droit des privilèges et immunités diplomatiques va vers le rétrécissement du domaine où cette immunité trouve à s’appliquer – même au Maroc, où j’ai eu connaissance de jugements judiciaires prononçant la saisie d’avoirs bancaires détenus par des missions diplomatiques dans le cadre de litiges contractuels. Aucune raison relative au respect de la souveraineté d’un Etat étranger ne s’impose au cas d’un établissement scolaire géré par cette mission en territoire étranger – gérer une école est une activité administrative ordinaire qui ne relève en rien des actes dits de gouvernement auxquels l’immunité de juridiction devrait s’appliquer avec rigueur. Rien n’empêcherait donc en droit de faire jouer le droit marocain à l’encontre du lycée Descartes.

Mais quel droit marocain? L’enseignement scolaire au Maroc est régi par un texte de base, le dahir n° 1-63-071 du 25 joumada II 1383 (13 novembre 1963) relatif à l’obligation de l’enseignement, mais il ne contient guère de précisions nous concernant. Il faut se reporter à la loi n° 06-00 formant statut de l’enseignement scolaire privé, dont l’article 31 prévoit qu’elle ne s’applique pas aux "établissements d’enseignement exerçant leur activité dans le cadre d’accords conclus entre le gouvernement du Royaume du Maroc et des gouvernements étrangers ou des organismes internationaux" – bref, la loi marocaine sur l’enseignement privé ne s’applique pas aux lycées français du Maroc, sauf que l’académie régionale, chargée du contrôle de l’enseignement public dans son ressort territorial, est également en charge de l’inspection du respect des clauses de ces accords internationaux (alinéa 2 de cet article 31).

Parenthèse: à titre de comparaison, le Code français de l’éducation contient plusieurs séries de dispositions relatives d’une part aux écoles publiques ou privées sous contrat avec l’éducation nationale (les sections internationales ou binationales de ces écoles) et d’autre part aux écoles privées hors contrat – c’est-à-dire sans financement public – lesquelles sont "entièrement libres dans le choix des méthodes, des programmes et des livres, sous réserve de respecter l’objet de l’instruction obligatoire tel que celui-ci est défini par les articles L. 131-1-1 et L. 131-10" (article L-442-3). Ces écoles sont néanmoins soumises au régime de l’autorisation préalable (voir le livre IV, titre IV de la partie législative du Code de l’éducation). Les dispositions de la loi marocaine sont donc particulièrement légères et favorables aux établissements étrangers tel le lycée Descartes.

Revenons-en au droit marocain – qui ne contient de toute façon aucune disposition sur le port du voile dans les établissements scolaires au Maroc. On a donc vu qu’il renvoie aux accords internationaux s’agissant des établissements du type des lycées français. Pour les lycées français au Maroc, c’est la Convention de partenariat pour la coopération culturelle et le développement entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume du Maroc de 2005. Le titre V de cette convention régit les établissements scolaires:

TITRE V: ÉTABLISSEMENTS D’ENSEIGNEMENT, DE FORMATION, INSTITUTIONS CULTURELLES ET CENTRES DE RECHERCHE

Article 23

Chacune des Parties favorisera sur son territoire, et sous réserve d’une autorisation préalable délivrée par le ministère de tutelle, l’établissement d’institutions culturelles, de centres de recherche et d’établissements scolaires de l’autre Partie, en renforçant le développement de la collaboration déjà existante en la matière.

Article 24

La présente Convention s’applique exclusivement aux établissements et institutions définis en annexes A et B faisant partie intégrante de la Convention.
Toute création ultérieure d’un établissement similaire ou ouverture d’annexes d’établissements existants fera l’objet d’un accord préalable sous forme d’échange de lettres entre les Parties, par voie diplomatique.

Article 25

La suppression d’un de ces établissements doit faire l’objet d’une déclaration préalable permettant au Gouvernement de l’Etat de résidence de formuler ses observations et ses suggestions afin de parvenir, dans toute la mesure du possible, à un accord sur les modalités de cette suppression.

Article 26

Les dispositions particulières relatives aux établissements d’enseignement, institutions culturelles et centres de recherche sont définies dans le premier et le second protocoles administratifs et financiers annexés à la présente Convention.

Le second protocole administratif et financier de cette convention contient également des dispositions pertinentes:

Chapitre 1er: Les établissements et institutions relevant du droit français
Article 7

Les établissements relevant du droit français sont placés sous l’autorité de l’Ambassade de France au Maroc.
Ces établissements disposent de la capacité à passer, sur le territoire du Royaume du Maroc, les actes juridiques nécessaires à leur fonctionnement dans le respect des lois et règlements en vigueur.

Article 8

L’activité de ces établissements peut se dérouler dans le cadre d’une coopération décentralisée au Maroc. A cette fin, ils peuvent établir des relations avec les départements ministériels et autres organismes publics, collectivités locales, sociétés, associations et personnes privées.

Article 9

L’activité de ces établissements comprend :
― L’enseignement tel que défini au chapitre 3 du présent Protocole ;
― L’organisation de conférences, colloques et autres rencontres, spectacles, concerts et expositions ;
― La participation à des manifestations culturelles et scientifiques ;
― La publication et la diffusion de programmes d’information, de catalogues et d’autres documents de caractère culturel, didactique, scientifique, quel qu’en soit le support matériel ;
― L’entretien d’une bibliothèque, d’une salle de lecture et d’une médiathèque permettant la consultation et le prêt de livres, journaux, revues, disques, cassettes, diapositives et autres documents de caractère culturel, didactique, scientifique et technique, quel qu’en soit le support matériel ;
― L’invitation et l’accueil de chercheurs, conférenciers et artistes ;
― L’information sur les questions culturelles, scientifiques et techniques françaises ;
― L’organisation de cours et d’ateliers pour l’étude de la langue française et de programmes de formation continue en matière linguistique, scientifique et artistique ;
― La conduite de programmes et d’actions de recherche,
et toute activité permettant au public marocain de mieux connaître la France et de développer une coopération entre les deux pays.

Article 10

Ces établissements peuvent organiser leurs activités à l’extérieur de leurs bâtiments et utiliser d’autres locaux pour mener des activités visées plus haut dans le texte.
L’Etat marocain permet l’accès sans entrave du public aux activités de ces établissements, qu’elles aient lieu dans leurs bâtiments ou dans d’autres locaux, et veille à ce que ces établissements puissent faire usage de tous les moyens disponibles pour informer le public de leurs activités.

Article 11

Ces établissements n’ont pas de but lucratif, ils ne peuvent conduire d’activités commerciales. Ne sont pas considérées comme telles, notamment :
― La perception de droits de scolarité et d’écolage ;
― La perception de droits d’entrée pour les manifestations qu’ils organisent et de droits d’inscription à des cours et à d’autres activités ;
― La vente de catalogues, affiches, programmes, livres, documents audiovisuels et matériel pédagogique, quel qu’en soit le support, et autres objets en relation directe avec les manifestations qu’ils organisent ;
― L’entretien d’une cafétéria pour leur public.

Article 12

Les études et travaux de construction ou de déménagement exécutés pour ces établissements sont dirigés, après délivrance du permis de construire et conformément aux règles d’urbanisme de l’Etat marocain, par l’Etat français qui fait appel aux entreprises de son choix.

Article 13

Le personnel de ces établissements peut être composé :
― D’agents publics français relevant du droit français. Ces agents sont soumis au régime français de sécurité sociale ;
― D’agents recrutés localement selon les dispositions du droit marocain.

On notera qu’aucune de ces dispositions conventionnelles n’interdit le port de symboles religieux par les élèves ou étudiants fréquentant ces établissements scolaires. Aucune disposition des textes marocains précités ne contient de telle disposition. Aucune disposition de la convention écarte la compétence des tribunaux marocains pour tout recours contre une décision de refus d’accès à un de ces établissements scolaires pour motif de port du hijab. Un tel recours devant le tribunal administratif de Rabat pourrait se fonder sur la Constitution de 2011, dont l’article 3 dispose que "l‘Islam est la religion de l’Etat, qui garantit à tous le libre exercice des cultes". Citons également l’article 19:

L’homme et la femme jouissent, à égalité, des droits et libertés à caractère civil, politique, économique, social, culturel et environnemental, énoncés dans le présent titre et dans les autres dispositions de la Constitution, ainsi que dans les conventions et pactes internationaux dûment ratifiés par le Royaume et ce, dans le respect des dispositions de la Constitution, des constantes et des lois du Royaume.

Par ce biais, les traités internationaux ratifiés par le Maroc ont valeur constitutionnelle dans la mesure où ils accordent des "droits et libertés à caractère civil, politique, économique, social, culturel et environnemental" aux individus. C’est le cas du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, ratifié par le Maroc, dont l’article 18 s’applique au cas d’espèce:

Article 18

1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion; ce droit implique la liberté d’avoir ou d’adopter une religion ou une conviction de son choix, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction, individuellement ou en commun, tant en public qu’en privé, par le culte et l’accomplissement des rites, les pratiques et l’enseignement.

2. Nul ne subira de contrainte pouvant porter atteinte à sa liberté d’avoir ou d’adopter une religion ou une conviction de son choix.

3. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet que des seules restrictions prévues par la loi et qui sont nécessaires à la protection de la sécurité, de l’ordre et de la santé publique, ou de la morale ou des libertés et droits fondamentaux d’autrui.

4. Les Etats parties au présent Pacte s’engagent à respecter la liberté des parents et, le cas échéant, des tuteurs légaux de faire assurer l’éducation religieuse et morale de leurs enfants conformément à leurs propres convictions.

J’encourage vivement les organisations marocaines de défense des droits de l’homme d’aider les deux étudiantes voilées à porter leur affaire devant la justice marocaine. Si jamais celle-ci devait s’estimer incompétente, j’invite les parlementaires et le gouvernement à modifier la loi pour rétablir la souveraineté marocaine et faire respecter les libertés individuelles par les établissements scolaires étrangers au Maroc (et non, je n’oublie pas qu’il y a bien d’autres domaines dans lesquels ces libertés individuelles devraient être affermies au Maroc, y compris dans le domaine de la liberté religieuse dont il s’agit ici – notamment le droit des musulmans à renier leur foi ou celui des Marocaines musulmanes à épouser des non-Musulmans).

Le Maroc et la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes

Suite à une discussion sur Twitter avec Houdac hier, j’ai vérifié: le Maroc n’a plus de réservation substantielle par rapport à la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (CEDAW) de 1979. Ratifiée par le Maroc en 1993, ce fut cependant avec des déclarations et des réservations. En droit des traités, une déclaration n’a pas en théorie de valeur juridique, à en croire notamment le site des Nations-Unies sur le droit des traités:

8. Déclaration

Les États font parfois des "déclarations" pour indiquer la manière dont ils comprennent une question ou interprètent une disposition donnée. Contrairement aux réserves, les déclarations se bornent à préciser la position des États et n’ont pas pour objet d’écarter ou de modifier l’effet juridique du traité. Les déclarations sont faites habituellement au moment où un instrument est déposé ou au moment de la signature.

Si ces déclarations n’ont pas d’effet en droit international, elles peuvent en avoir devant les tribunaux nationaux: ceux-ci seront souvent amenés à interpréter le traité à la lumière des déclarations et des réserves émises par leur gouvernement au moment de sa ratification.

Le Maroc a fait deux déclarations lors de son accession au CEDAW:

Déclarations :

"1. En ce qui concerne l’article 2 :

Le Gouvernement du Royaume du Maroc se déclare disposé à appliquer les dispositions de cet article à condition :

- qu’elles n’aient pas d’effet sur les dispositions constitutionnelles régissant les règles de succession au trône du Royaume du Maroc;
– qu’elles n’aillent pas à l’encontre des dispositions de la Charia Islamique, étant donné que certaines dispositions contenues dans le Code marocain du statut personnel qui donnent à la femme des droits qui diffèrent de ceux octroyés à l’époux, ne pourraient être transgressées ou abrogées du fait qu’elles sont fondamentalement issues de la Charia Islamique qui vise, entre autres, à réaliser l’équilibre entre les conjoints afin de préserver la consolidation des liens familiaux."

2. En ce qui concerne le paragraphe 4 de l’article 15 :

Le Gouvernement du Royaume du Maroc déclare qu’il ne pourrait être lié par les dispositions de ce paragraphe, notamment celles qui concernent le droit de la femme de choisir sa résidence et son domicile, que dans la mesure où ces dispositions ne seraient pas contraires aux articles 34 et 36 du Code marocain du statut personnel.

Ces déclarations visaient – mis à part la réserve visant à préserver le droit de primogéniture mâle au trône royal – à préserver le Code du statut personnel de 1958 alors en vigueur, abrogé par le Code de la famille de 2004.

La déclaration vis-à-vis de l’article 2 est très vague et générale, d’autant qu’il s’agit là de l’article fondamental de la CEDAW puisqu’il exprime l’idée générale d’élimination de toute discrimination à l’encontre des femmes:

Article 2

Les Etats parties condamnent la discrimination à l’égard des femmes sous toutes ses formes, conviennent de poursuivre par tous les moyens appropriés et sans retard une politique tendant à éliminer la discrimination à l’égard des femmes et, à cette fin, s’engagent à :

a) Inscrire dans leur constitution nationale ou toute autre disposition législative appropriée le principe de l’égalité des hommes et des femmes, si ce n’est déjà fait, et à assurer par voie de législation ou par d’autres moyens appropriés, l’application effective dudit principe;

b) Adopter des mesures législatives et d’autres mesures appropriées assorties, y compris des sanctions en cas de besoin, interdisant toute discrimination à l’égard des femmes;

c) Instaurer une protection juridictionnelle des droits des femmes sur un pied d’égalité avec les hommes et garantir, par le truchement des tribunaux nationaux compétents et d’autres institutions publiques, la protection effective des femmes contre tout acte discriminatoire;

d) S’abstenir de tout acte ou pratique discriminatoire à l’égard des femmes et faire en sorte que les autorités publiques et les institutions publiques se conforment à cette obligation;

e) Prendre toutes mesures appropriées pour éliminer la discrimination pratiquée à l’égard des femmes par une personne, une organisation ou une entreprise quelconque;

f) Prendre toutes les mesures appropriées, y compris des dispositions législatives, pour modifier ou abroger toute loi, disposition réglementaire, coutume ou pratique qui constitue une discrimination à l’égard des femmes;

g) Abroger toutes les dispositions pénales qui constituent une discrimination à l’égard des femmes.

La déclaration relative à cet article vise un texte de loi désormais caduc. Il est regrettable que le Maroc aie voulu la préserver. Une alternative à l’abrogation pure et simple de cette déclaration aurait pu être – en y rajoutant la déclaration relative aux règles de dévolution du trône – une déclaration a minima du genre:

"Le gouvernement du Royaume du Maroc déclare considèrer que l’article 2 de la Convention ne fait pas obstacle ni aux règles en vigueur de succession au trône ni à l’application du Code de la famille tel que promulgué en 2004".

L’autre déclaration vise l’article 15.4 de la CEDAW:

4. Les Etats parties reconnaissent à l’homme et à la femme les mêmes droits en ce qui concerne la législation relative au droit des personnes à circuler librement et à choisir leur résidence et leur domicile.

Cette déclaration n’a plus de raison d’être: le Code de la famille a désormais instauré le principe d’égalité entre les époux dans leur gestion de leur vie commune et familiale – le devoir d’obéissance de l’épouse vis-à-vis de l’époux a ainsi été aboli, y compris dans le choix du lieu de vie commune. Voici ainsi ce que disaient les anciens articles 34 et 36 du Code du statut personnel abrogé:

Article 34. Les droits et devoirs réciproques entre époux sont :

1° la cohabitation ;

2° les bons rapports, le respect et l’affection mutuels ainsi que la sauvegarde des intérêts moraux et matériels de la famille;

3° les droits de succession ;

4° les droits de la famille, tels que le rattachement aux époux des enfants nés du mariage et la création d’une parenté par alliance.

Article 36. Les droits du mari à l’égard de sa femme sont :

1° la fidélité ;

2° l’obéissance, conformément aux convenances ;

3° l’allaitement au sein, si possible, des enfants issus du mariage ;

4° la charge de veiller à la marche du foyer et à son organisation ;

5° la déférence envers les père, mère et proches parents du mari.

Ces articles ont été remplacés par l’article 51 du Code de la famille:

Article 51
Les droits et devoirs réciproques entre conjoints sont les suivants :
1) la cohabitation légale, qui implique les bons rapports conjugaux, la justice et l’égalité de traitement entre épouses, en cas de polygamie, la pureté et la fidélité mutuelles, la vertu et la préservation de l’honneur et de la lignée ;
2) le maintien de bons rapports de la vie commune, le respect, l’affection et la sollicitude mutuels ainsi que la préservation de l’intérêt de la famille ;
3) la prise en charge, par l’épouse conjointement avec l’époux de la responsabilité de la gestion des affaires du foyer et de la protection des enfants ;
4) la concertation dans les décisions relatives à la gestion des affaires de la famille, des enfants et de planning familial ;
5) le maintien par chaque conjoint de bons rapports avec les parents de l’autre et ses proches avec lesquels existe un empêchement au mariage, en les respectant, leur rendant visite et en les recevant dans les limites des convenances ;
6) le droit de chacun des époux d’hériter de l’autre.

La déclaration marocaine relative à l’article 15.4 de la CEDAW n’a donc plus aucune raison d’être, et il est regrettable qu’elle n’aie pas été retirée par le Maroc en 2011.

Car en 2011, soit l’année dernière, le 8 avril plus exactement, le gouvernement marocain a retiré deux réserves importantes qu’il avait émises en 1993:

Le 8 avril 2011, le Secrétaire général a reçu une notification du Royaume du Maroc l’informant qu’il a décidé de retiré les réserves au paragraphe 2 de l’article 9 et à l’article 16 de la Convention formulées lors de l’adhésion.

Les réserves au paragraphe 2 de l’article 9 et à l’article 16 se lisaient comme suit :

En ce qui concerne le paragraphe 2 de l’article 9 :

Le Gouvernement du Royaume du Maroc émet des réserves à l’égard de ce paragraphe, étant donné que le Code de la nationalité marocaine ne permet à l’enfant d’avoir la nationalité de la mère que s’il est né d’un père inconnu, quel que soit le lieu de la naissance, ou d’un père apatride, avec naissance au Maroc, et ce afin que le droit de nationalité soit garanti à tout enfant. De même, l’enfant né au Maroc d’une mère marocaine et d’un père étranger peut acquérir la nationalité de sa mère à condition qu’il déclare, dans les deux années précédant sa majorité, vouloir acquérir cette nationalité… à condition qu’il ait, au moment de la déclaration, une résidence habituelle et régulière au Maroc.

En ce qui concerne l’article 16 :

Le Gouvernement du Royaume du Maroc émet des réserves à l’égard des dispositions de cet article, notamment celles relatives à l’égalité de l’homme et de la femme en ce qui concerne les droits et responsabilités au cours du mariage et lors de sa dissolution, du fait qu’une égalité de ce genre est contraire à la Charia Islamique qui garantit à chacun des époux des droits et responsabilités dans un cadre d’équilibre et de complémentarité afin de préserver les liens sacrés du mariage.

En effet, les dispositions de la Charia Islamique obligent l’époux à fournir la dot, lors du mariage, et à entretenir sa famille, alors que l’épouse n’est pas obligée, en vertu de la loi, d’entretenir la famille.

De même, après la dissolution du mariage, l’époux est également obligé de payer la pension alimentaire. Par contre, l’épouse bénéficie, au cours du mariage ou après sa dissolution, d’une entière liberté d’administrer et de disposer de ces biens sans aucun contrôle du mari, ce dernier n’ayant aucun pouvoir sur les biens de son épouse.

Pour ces raisons, la Charia Islamique n’octroie le droit de divorce à la femme que sur intervention du juge.

Petit rappel: les réserves ont, contrairement aux déclarations, un effet juridique certain en droit international, et donc par ricochet en droit interne.

20. Réserve

Une "réserve" s’entend d’une déclaration faite par un État par laquelle il vise à exclure ou à modifier l’effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à cet État. Une réserve permet à un État d’accepter un traité multilatéral dans son ensemble tout en lui donnant la possibilité de ne pas appliquer certaines dispositions auxquelles il ne veut pas se conformer. Des réserves peuvent être faites lors de la signature du traité, de sa ratification, de son acceptation, de son approbation ou au moment de l’adhésion. Les réserves ne doivent pas être incompatibles avec l’objet et le but du traité. En outre, un traité peut interdire les réserves ou n’autoriser que certaines réserves.

[Art. 2, par. 1, al. d) et art. 19 à 23, Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités]

La première réserve, concernant l’article 9.2 de la CEDAW, était devenue caduque depuis la réforme du Code de la nationalité de 2007 permettant enfin aux Marocaines de transmettre leur nationalité aux enfants issus d’un mariage avec un étranger. La seconde réserve était relative à l’article 16 de la CEDAW, qui impose l’égalité entre les époux dans le mariage, la vie de famille et le la dissolution du mariage:

Article 16

1. Les Etats parties prennent toutes les mesures nécessaires pour éliminer la discrimination à l’égard des femmes dans toutes les questions découlant du mariage et dans les rapports familiaux et, en particulier, assurer, sur la base de l’égalité de l’homme et de la femme :

a) Le même droit de contracter mariage;

b) Le même droit de choisir librement son conjoint et de ne contracter mariage que de son libre et plein consentement;

c) Les mêmes droits et les mêmes responsabilités au cours du mariage et lors de sa dissolution;

d) Les mêmes droits et les mêmes responsabilités en tant que parents, quel que soit leur état matrimonial, pour les questions se rapportant à leurs enfants; dans tous les cas, l’intérêt des enfants sera la considération primordiale;

e) Les mêmes droits de décider librement et en toute connaissance de cause du nombre et de l’espacement des naissances et d’avoir accès aux informations, à l’éducation et aux moyens nécessaires pour leur permettre d’exercer ces droits;

f) Les mêmes droits et responsabilités en matière de tutelle, de curatelle, de garde et d’adoption des enfants, ou d’institutions similaires, lorsque ces concepts existent dans la législation nationale; dans tous les cas, l’intérêt des enfants sera la considération primordiale;

g) Les mêmes droits personnels au mari et à la femme, y compris en ce qui concerne les choix du nom de familles d’une profession et d’une occupation;

h) Les mêmes droits à chacun des époux en matière de propriété, d’acquisition, de gestion, d’administration, de jouissance et de disposition des biens, tant à titre gratuit qu’à titre onéreux.

2. Les fiançailles et les mariages d’enfants n’auront pas d’effets juridiques et toutes les mesures nécessaires, y compris des dispositions législatives, seront prises afin de fixer un âge minimal pour le mariage et de rendre obligatoire l’inscription du mariage sur un registre officiel.

La levée de cette réserve est très significative: elle signifie notamment que l’article 16  de la CEDAW devient invocable par le justiciable marocain, notamment pour demander que soient écartés les dispositions du code de la famille qui n’y seraient pas conformes.

Ne demeure donc aujourd’hui qu’une seule réserve marocaine à la CEDAW, sans implication substantielle cependant puisqu’il s’agit simplement du refus de la compétence obligatoire de la Cour internationale de justice

Réserves :

       "3. En ce qui concerne l’article 29 :

Le Gouvernement du Royaume du Maroc ne se considère pas lié par le paragraphe 1 de cet article qui dispose que tout différend entre deux ou plusieurs États concernant l’interprétation ou l’application de la Convention qui n’est pas réglé par voie de négociation, peut être soumis à l’arbitrage à la demande de l’un d’entre eux.
Le Gouvernement du Royaume du Maroc estime, en effet,que tout différend de cette nature ne peut être soumis à l’arbitrage qu’avec le consentement de toutes les parties au différends."

Cette réserve ne vaudrait que pour différends éventuels entre le Maroc et un autre Etat partie à la CEDAW, un cas de figure très théorique.

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