Ali Anouzla et l’article 133 du Code pénal marocain

La détention de Ali Anouzla - accusé de diverses infractions à la législation anti-terroriste - et le sort des deux sites d’information Lakome.com et lakome.fr, le dernier étant géré par Aboubakr Jamaï, ont déclenché un torrent de commentaires, rumeurs, altercations, procès d’intentions, insultes, reproches et postures moralisatrices. Ceux que cette aspect des choses intéresse ne trouveront malheureusement pas leur bonheur ici. Indépendamment des péripéties que je viens de citer, j’estime en effet que quelqu’un qui est en liberté – même relative dans le cas d’un citoyensujet marocain – n’a aucun droit à donner des leçons de morale à un détenu politique qui cherche à quitter la détention, dans les conditions de détention que l’on connaît au Maroc. Il serait donc indécent de ma part de commenter les choix d’Ali Anouzla dans le cadre d’une défense s’inscrivant dans un procès politique où les considérations juridiques sont, au Maroc, secondaires. D’autre part, l’intéressé étant enfermé, nul ne peut réellement savoir ce qu’il pense ou ce qu’il a déclaré sur les différents aspects de son affaire. Enfin, et beaucoup l’oublient, le problème fondamental n’est pas qui a dit quoi sur qui ou qui pense quoi de qui, mais plutôt qu’un journaliste est enfermé depuis plus d’un mois pour avoir posté un lien dans un article de presse. Mais il faut croire que, une fois de plus, le tberguig prend le pas sur le politique…

Mais faisons un retour à la politique-fiction: faisons comme si le Maroc était un Etat de droit avec une justice indépendante et comme si le droit était une considération déterminante dans l’affaire Anouzla.

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La question de l’intention criminelle – je prends ici crime au sens large d’infraction, et non pas dans l’acception qu’en fait l’article 16 du Code pénal –  est fondamentale en droit pénal. En effet, sans intention criminelle, pas de responsabilité pénale. C’est ainsi que les mineurs et les « aliénés mentaux« , pour utiliser la terminologie délicieusement obsolète de notre Code pénal ne sont pas punissables, en raison du manque de discernement dont ils souffrent et qui est réputé alors écarter la possibilité de reconnaître à leurs actes – même commis en violation de la loi pénale – un caractère intentionnel. Si l’élément matériel de l’infraction (c’est-à-dire l’acte ou l’omission punissable par la loi pénale – actus reus pour utiliser la terminologie pénaliste anglo-saxonne) existe, le défaut d’élément moral ou intentionnel (c’est-à-dire l’intention de commettre l’acte ou l’omission réprimée par la loi – mens rea) empêche l’application d’une sanction pénale (1).

Le Code pénal marocain reprend ces principes bien connus du droit pénal, en écartant toute sanction pénale pour les mineurs et les personnes n’étant pas saines d’esprit.

Les mineurs tout d’abord (notons que la minorité absolue est très basse, seulement douze ans, avec un régime intermédiaire d’irresponsabilité partielle pour les mineurs entre douze et dix-huit ans):

SECTION III DE LA MINORITE PENALE

Article 138
Le mineur de moins de douze ans est considéré comme irresponsable pénalement par défaut de discernement.

Il ne peut faire l’objet que des dispositions du livre III de la loi relative à la procédure pénale .

Article 139
Le mineur de douze ans qui n’a pas atteint dix-huit ans est, pénalement, considéré comme partiellement irresponsable en raison d’une insuffisance de discernement.

Le mineur bénéficie dans le cas prévu au premier alinéa du présent article de l’excuse de minorité, et ne peut faire l’objet que des dispositions du livre III de la loi relative à la procédure pénale .

Article 140
Les délinquants ayant atteint la majorité pénale de dix-huit ans révolus, sont réputés pleinement responsables.

Les « aliénés » ensuite:

SECTION II DE L’ALIENATION MENTALE

Article 134
N’est pas responsable et doit être absous celui qui, au moment des faits qui lui sont imputés, se trouvait par suite de troubles de ses facultés mentales dans l’impossibilité de comprendre ou de vouloir.

En matière de crime et de délit, l’internement judiciaire dans un établissement psychiatrique est ordonné dans les conditions prévues à l’article 76.

En matière de contravention, l’individu absous, s’il est dangereux pour l’ordre public, est remis à l’autorité administrative.

Article 135
Est partiellement irresponsable celui qui, au moment où il a commis l’infraction, se trouvait atteint d’un affaiblissement de ses facultés mentales de nature à réduire sa compréhension ou sa volonté et entraînant une diminution partielle de sa responsabilité.

En matière de crime et de délit, il est fait application au coupable des peines ou mesures de sûreté prévues à l’article 78.

En matière de contravention, il est fait application de la peine, compte tenu de l’état mental du contrevenant.

Article 136
Lorsqu’une juridiction d’instruction estime qu’un inculpé présente des signes manifestes d’aliénation mentale, elle peut, par décision motivée, ordonner son placement provisoire dans un établissement psychiatrique en vue de sa mise en observation et, s’il y a lieu, de son hospitalisation dans les conditions prévues par le dahir n° l-58-295 du 21 chaoual 1378 (30 avril 1959) relatif à la prévention et au traitement des maladies mentales et à la protection des malades mentaux .

Le chef du parquet général de la cour d’appel devra être avisé par le psychiatre traitant de la décision de sortie, dix jours au moins avant qu’elle ne soit exécutée. Il pourra exercer un recours contre cette décision dans les conditions fixées par l’article 28 du dahir précité. Ce recours sera suspensif.

En cas de reprise des poursuites, et de condamnation à une peine privative de liberté, la juridiction de jugement aura la faculté d’imputer la durée de l’hospitalisation sur celle de cette peine.

Article 137
L’ivresse, les états passionnels ou émotifs ou ceux résultant de l’emploi volontaire de substances stupéfiantes ne peuvent, en aucun cas, exclure ou diminuer la responsabilité.

Les coupables peuvent être placés dans un établissement thérapeutique conformément aux dispositions des articles 80 et 81.

Mais ces deux cas ne sont que des manifestations particulières du principe général, exprimé aux articles 132 et 133 du Code pénal, applicable de manière générale aux personnes autres que les mineurs et les « aliénés« :

CHAPITRE II DE LA RESPONSABILITE PENALE
(Articles 132 à 140)
SECTION I DES PERSONNES RESPONSABLES
(Articles 132 et 133)

Article 132
Toute personne saine d’esprit et capable de discernement est personnellement responsable :
-Des infractions qu’elle commet;
-Des crimes ou délits dont elle se rend complice;
-Des tentatives de crimes;
-Des tentatives de certains délits qu’elle réalise dans les conditions prévues par la loi.

Il n’est dérogé à ce principe que lorsque la loi en dispose autrement.

Article 133
Les crimes et les délits ne sont punissables que lorsqu’ils ont été commis intentionnellement.

Les délits commis par imprudence sont exceptionnellement punissables dans les cas spécialement prévus par la loi.

Les contraventions sont punissables même lorsqu’elles ont été commises par imprudence, exception faite des cas où la loi exige expressément l’intention de nuire.

S’agissant d’Ali Anouzla, rédacteur en chef du site d’actualité arabophone Lakome.com, arrêté le 17 septembre et détenu depuis sur la base d’accusation d’apologie et d’incitation au terrorisme – il avait publié un lien vers une vidéo d’Al Qaïda au Maghreb islamique menaçant le Maroc dans un article consacré à cette vidéo  (« Pour la première fois, AQMI s’attaque à Mohammed VI« )- on peut présumer qu’il n’est ni mineur ni « aliéné« . Il est poursuivi sous le coup de la législation anti-terroriste pour apologie et incitation au terrorisme:

Le parquet général a chargé le juge d’instruction près la cour d’appel de Rabat d’enquêter sur la base d’accusations d’ »assistance matérielle« , « d’apologie » et « d’incitation à l’exécution d’actes terroristes« , a indiqué le procureur général du roi dans un communiqué. « L’enquête va se poursuivre dans le cadre de la loi antiterroriste« , avant une éventuelle mise en examen, a précisé une de ses avocats, Naïma Guellaf. (Le Monde)

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Les dispositions pénales en question sembleraient donc être les articles 218-2, 218-4, 218-5 et 218-6 du Code pénal, reproduits ci-après:

Article 218-2

Est puni d’un emprisonnement de 2 à 6 ans et d’une amende de 10.000 à 200.000 dirhams, quiconque fait l’apologie d’actes constituant des infractions de terrorisme, par les discours, cris ou menaces proférés dans les lieux ou les réunions publics ou par des écrits, des imprimés vendus, distribués ou mis en vente ou exposés dans les lieux ou réunions publics soit par des affiches exposées au regard du public par les différents moyens d’information audio-visuels et électroniques.

Article 218-4

Constituent des actes de terrorisme les infractions ci-après :
- le fait de fournir, de réunir ou de gérer par quelque moyen que ce soit, directement ou indirectement, des fonds, des valeurs ou des biens dans l’intention de les voir utiliser ou en sachant qu’ils seront utilisés, en tout ou en partie, en vue de commettre un acte de terrorisme, indépendamment de la survenance d’un tel acte ;
- le fait d’apporter un concours ou de donner des conseils à cette fin.
Les infractions visées au présent article sont punies :
* pour les personnes physiques, de cinq à vingt ans de réclusion et d’une amende de 500.000 à 2.000.000 de dirhams ;
* pour les personnes morales, d’une amende de 1.000.000 à 5.000.000 de dirhams, sans préjudice des peines qui pourraient être prononcées à l’encontre de leurs dirigeants ou agents impliqués dans les infractions.

La peine est portée à dix ans et à trente ans de réclusion et l’amende au double :
- lorsque les infractions sont commises en utilisant les facilités que procure l’exercice d’une activité professionnelle ;
- lorsque les infractions sont commises en bande organisée ;
- en cas de récidive.

La personne coupable de financement du terrorisme encourt, en outre, la confiscation de tout ou partie de ses biens.

Article 218-5

Quiconque, par quelque moyen que ce soit, persuade, incite ou provoque autrui à commettre l’une des infractions prévues par le présent chapitre, est passible des peines prescrites pour cette infraction.

Article 218-6

Outre les cas de complicité prévus à l’article 129 du présent code, est puni de la réclusion de dix à vingt ans, quiconque, sciemment, fournit à une personne auteur, coauteur ou complice d’un acte terroriste, soit des armes, munitions ou instruments de l’infraction, soit des contributions pécuniaires, des moyens de subsistance, de correspondance ou de transport, soit un lieu de réunion, de logement ou de retraite ou qui les aide à disposer du produit de leurs méfaits, ou qui, de toute autre manière, leur porte sciemment assistance.

Toutefois, la juridiction peut exempter de la peine encourue les parents ou alliés jusqu’au quatrième degré, inclusivement, de l’auteur, du coauteur ou du complice d’un acte terroriste, lorsqu’ils ont seulement fourni à ce dernier logement ou moyens de subsistance personnels.

Les chefs d’inculpation retenus sont très larges, objectif par ailleurs des législations anti-terroristes qui pullulent de par le monde, et pas seulement depuis le 11 septembre: le droit anti-terroriste est généralement un droit d’exception visant soit à réprimer des actes généralement non-réprimés, soit à étendre la culpabilité pour terrorisme à des actes préparatoires, soit à aggraver les peines applicables, soit, comme au Maroc, à cumuler tous ces objectifs.

Mais pour déterminer s’il y a apologie de terrorisme, encore faut-il définir ce qu’est le terrorisme. Si c’est une définition notoirement difficile à cerner sur le plan international, le législateur marocain en a fait la définition à l’article 218-1 – adopté le 28 mai 2003, dans la foulée des attentats du 16 mai 2003:

Article 218-1

Constituent des actes de terrorisme, lorsqu’elles sont intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but l’atteinte grave à l’ordre public par l’intimidation, la terreur ou la violence, les infractions suivantes :
1) l’atteinte volontaire à la vie des personnes ou à leur intégrité, ou à leurs libertés, l’enlèvement ou la séquestration des personnes ;
2) la contrefaçon ou la falsification des monnaies ou effets de crédit public, des sceaux de l’Etat et des poinçons, timbres et marques, ou le faux ou la falsification visés dans les articles 360, 361 et 362 du présent code ;
3) les destructions, dégradations ou détériorations ;
4) le détournement, la dégradation d’aéronefs ou des navires ou de tout autre moyen de transport, la dégradation des installations de navigation aérienne, maritime et terrestre et la destruction, la dégradation ou la détérioration des moyens de communication ;
5) le vol et l’extorsion des biens ;
6) la fabrication, la détention, le transport, la mise en circulation ou l’utilisation illégale d’armes, d’explosifs ou de munitions ;
7) les infractions relatives aux systèmes de traitement automatisé des données ;
8) le faux ou la falsification en matière de chèque ou de tout autre moyen de paiement visés respectivement par les articles 316 et 331 du code de commerce ;
9) la participation à une association formée ou à une entente établie en vue de la préparation ou de la commission d’un des actes de terrorisme ;
10) le recel sciemment du produit d’une infraction de terrorisme.

De manière classique, le législateur a prévu une liste d’infractions matérielles lesquelles constituent des actes de terrorisme si elles sont commises en relation avec une entreprise individuelle ou collective visant à porter gravement atteinte à l’ordre public par l’intimidation, la terreur ou la violence. Les infractions terroristes figurant aux articles 218-2 à 218-8 découlent, quant à leur caractérisation de « terroristes« , de cette définition-là.

Toutes ces infractions sont soit des délits (c’est-à-dire des infractions punissables d’un mois à cinq ans de détention – cf. article 17 du Code pénal) soit des crimes (infractions punissables de cinq ans ou plus de réclusion, ou de la peine capitale – cf. article 16 du Code pénal). Elles tombent donc sous l’empire de l’article 133 du Code pénal cité plus haut: « les crimes et les délits ne sont punissables que lorsqu’ils ont été commis intentionnellement« . Ne peut donc commettre un crime ou délit à caractère terroriste que celui qui en avait l’intention clairement exprimée. L’imprudence n’est pas punissable – l’alinéa 3 de l’article 133 prévoit ainsi que « les contraventions sont punissables même lorsqu’elles ont été commises par imprudence, exception faite des cas où la loi exige expressément l’intention de nuire« . Ceci veut dire qu’a contrario, les infractions autres que conventionnelles ne sont pas punissables lorsque’elles ont été commises par imprudence – sauf si bien évidemment la loi en dispose autrement.

Il en découle donc qu’a supposer que la matérialité des faits reprochés à Ali Anouzla soit établie – ce qui est discutable, nous allons le voir – encore faut-il prouver qu’Ali Anouzla ait eu l’intention de commettre les infractions qui lui sont reprochées – apologie du terrorisme (article 218-2 du Code pénal), incitation à la commission d’actes terroristes (article 218-5 du Code pénal) et soutien matériel au terrorisme (article 218-4 ou 218-6 du Code pénal). Le comparatiste notera au passage que la notion de soutien matériel est identique à la notion de « material support » qui a cours en vertu de l’US Patriot Act étatsunien.

Il faudrait donc que la publication du lien vers le site de Lakome.fr ayant publié la vidéo ait été faite par Ali Anouzla dans le but de faire l’apologie, d’inciter à l’accomplissement ou de soutenir matériellement les actes terroristes d’Al Qaïda au Maghreb islamique (AQMI) dont ces derniers menacaient le Maroc dans cette vidéo. Pour déterminer si tel était son but, il faudrait bien évidemment prouver qu’il soutienne les buts terroristes d’AQMI, et qu’en publiant ce lien vers leur vidéo il entendait soit les soutenir, soit faire l’apologie de leurs activités terroristes, soit inciter ses lecteurs à commettre des actes terroristes. Un commentaire objectif des menaces d’un groupe terroriste et l’indication d’un lien vers la vidéo dans laquelle celui-ci proférait ces menaces ne constitue ni apologie (« discours ou écrit glorifiant un acte expressément réprimé par la loi pénale«  selon Larousse) ni incitation (« action d’inciter, de pousser à faire quelque chose » toujours selon Larousse).

Or, le texte de l’article litigieux se borne à présenter la « vidéo de propagande » – tels sont les termes utilisés par Lakome.com –  d’AQMI, d’indiquer qu’elle menace explicitement et pour la première fois tant le Maroc que son Roi, et énumérant les motifs donnés par AQMI pour ces menaces, dont la coopération sécuritaire avec les Etats-Unis.L’article s’achevait en relevant qu’AQMI n’avait jamais frappé le Maroc, et évoquait l’attentat de l’Argana à Marrkech en mai 2011 pour souligner qu’AQMI accusait les autorités marocaines d’en être les instigatrices. On a vu mieux comme appel au jihad – et on notera l’absence de tout remarque positive, laudatrice ou appelant à suivre l’appel d’AQMI dans le chef de Lakome.

Bref, face à des juges indépendants et impartiaux, non seulement Ali Anouzla ne serait jamais condamné mais il serait en toute probabilité jamais poursuivi. A titre de comparaison, on peut comparer avec la pratique française de ces dernières années - je ne partage pas l’obsession marocaine pour tout ce qui est français, mais il se trouve qu’une comparaison intéressante est possible.

On notera tout d’abord l’arrestation récente - le 20 septembre, soit trois jours après Ali Anouzla –  d’un Français converti à l’islam pour apologie de terrorisme. Avait-il publié un lien vers une vidéo d’Al qaïda? Non: il était l’administrateur d’un site jihadiste Ansar al haqq et traducteur de la version française de la revue électronique d’Al Qaïda, Inspire… Si Romain L., alias alias Abou Siyad al Normandi a certes publié des communiqués d’AQMI sur le forum qu’il administrait, on peut présumer que le contexte de ces publications – de par l’idéologie de Romain L et des visiteurs du forum qu’il animait – pouvait amener à donner à ces publications un caractère apologétique. Mais ce sont surtout ses traductions pour Inspire ainsi que sa diffusion de ce magazine d’Al Qaïda qui ont suscité l’intérêt du ministère public:

« L’enquête démontre que Romain L. a en outre et surtout eu un rôle actif dans la traduction en langue française et la diffusion du dixième et onzième opus de la revue électronique Inspire, revue de propagande anglophone destinée à toucher une audience des plus larges, créée le 2 juillet 2010 par Al Qaïda dans la Péninsule arabique (AQPA), relayant des écrits de cadres d’AQPA tout à la fois apologétiques, incitatifs et opérationnels« , a ajouté le parquet.

« La revue Inspire contient des articles théologiques, des récits de combattants exhortant au jihad, mais aussi des cibles et des manuels pratiques, comme « Comment construire une bombe dans la cuisine de votre mère ». « L’émergence d’une communauté jihadiste virtuelle, qui attire un public de plus en plus large et de plus en plus jeune, vecteur de propagande, de radicalisation et de recrutement, à l’origine du basculement d’individus isolés dans le terrorisme, est au coeur des préoccupations en matière de lutte contre le terrorisme« , a souligné le parquet de Paris. (Tendance Ouest)

Abou Siyad al Normandi n’était donc pas un rédacteur en chef d’un site d’actualité généraliste et non-partisan, couvrant de manière neutre et objective l’actualité, y compris celle en relation avec le terrorisme. Il n’était pas un rédacteur en chef n’ayant jamais déclaré son appartenance idéologique et n’ayant pas exprimé de sympathie pour l’idéologie du groupe terroriste dont il a diffusé des communiqués. Il n’a pas non plus qualifié les communiqués d’Al Qaïda de « propagande« .

Autre cas, plus célèbre celui-là, et critiqué en doctrine: l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 2 octobre 2008 dans l’affaire Leroy contre France. Rappel des faits: un caricaturiste basque signant sous le nom de plume Guezmer (alais Denis Leroy) publia dans la revue indépendantiste franco-basque Ekaitza une caricature le 13 septembre 2001 avec pour légende « NOUS EN AVIONS TOUS RÊVÉ … LE HAMAS L’A FAIT ». Poursuivi pour apologie du terrorisme, il fût condamné à 1.500 euros d’amende. Ayant succombé tant en appel qu’en cassation, il se tourna vers la Cour EDH, invoquant l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme – sans succès:

41. La Cour relève d’emblée que les actes tragiques du 11 septembre 2001 qui sont à l’origine de l’expression litigieuse ont entraîné un chaos mondial et que les questions abordées à cette occasion, y compris l’interprétation qu’en fait le requérant, relèvent du débat d’intérêt général.

42. La Cour note que le dessin montrant la destruction des tours accompagné de la légende « nous en avions tous rêvé, le Hamas l’a fait », pastichant un slogan publicitaire d’une grande marque, a été considéré par les juridictions nationales comme constitutif de complicité d’apologie du terrorisme. Selon les autorités, même non suivie d’effet, la publication litigieuse revendique l’efficacité de l’acte terroriste en idéalisant les attentats perpétrés le 11 septembre. Ainsi, la cour d’appel a jugé « qu’en faisant une allusion directe aux attaques massives dont Manhattan a été le théâtre, en attribuant ces événements à une organisation terroriste notoire, et en idéalisant ce funeste projet par l’utilisation du verbe rêver, donnant une valorisation non équivoque à un acte de mort, le dessinateur justifie le recours au terrorisme, adhérant par l’emploi de la première personne du pluriel (« nous » à ce moyen) de destruction, présenté comme l’aboutissement d’un rêve et en encourageant indirectement en définitive le lecteur potentiel à apprécier de façon positive la réussite d’un fait criminel ». Le requérant reproche à la cour d’appel d’avoir nié sa véritable intention, qui relevait de l’expression politique et militante, celle d’afficher son antiaméricanisme à travers une image satirique et d’illustrer le déclin de l’impérialisme américain. Selon lui, les éléments constitutifs de l’apologie du terrorisme n’étaient pas réunis en l’espèce pour justifier une restriction à la liberté d’expression.

43. La Cour ne partage pas l’analyse du requérant. Elle estime au contraire que le critère mis en œuvre par la cour d’appel de Pau pour juger du caractère apologétique du message délivré par le requérant est compatible avec l’article 10 de la Convention. Certes, l’image des quatre immeubles de grande hauteur qui s’effondrent dans un nuage de poussière peut en soi démontrer l’intention de l’auteur. Mais vue ensemble avec le texte qui l’accompagne, l’œuvre ne critique pas l’impérialisme américain, mais soutient et glorifie sa destruction par la violence. A cet égard, la Cour se base sur la légende accompagnant le dessin et constate que le requérant exprime son appui et sa solidarité morale avec les auteurs présumés par lui de l’attentat du 11 septembre 2001. De par les termes employés, le requérant juge favorablement la violence perpétrée à l’encontre des milliers de civils et porte atteinte à la dignité des victimes. La Cour approuve l’avis de la cour d’appel selon laquelle « les intentions du requérant étaient étrangères à la poursuite » ; celles-ci n’ont d’ailleurs été exprimées que postérieurement et n’étaient pas de nature, au vu du contexte, à effacer l’appréciation positive des effets d’un acte criminel. Elle relève à cet égard que la provocation n’a pas à être nécessairement suivie d’effet pour constituer une infraction (voir, paragraphe 14 ci-dessus ; voir également le paragraphe 19, et particulièrement l’article 8 de la Convention pour la prévention du terrorisme).

44. Certes, cette provocation relevait de la satire dont la Cour a dit qu’il s’agissait d’une « forme d’expression artistique et de commentaire social [qui] par ses caractéristiques intrinsèques d’exagération et de distorsion de la réalité, (…) vise naturellement à provoquer et à susciter l’agitation (Vereinigung Bildender Künstler, précité, § 33). Elle a ajouté aussi que toute atteinte au droit d’un artiste de recourir à pareil mode d’expression doit être examinée avec une attention particulière (ibidem). Toutefois, il n’en reste pas moins que le créateur, dont l’œuvre relève de l’expression politique ou militante, n’échappe pas à toute possibilité de restriction au sens du paragraphe 2 de l’article 10 : quiconque se prévaut de sa liberté d’expression assume, selon les termes de ce paragraphe, des « devoirs et responsabilités».

45. A cet égard, si les juridictions internes n’ont pas pris en compte l’intention du requérant, elles ont en revanche, en vertu de l’article 10, examiné si le contexte de l’affaire et l’intérêt du public justifiaient l’éventuel recours à une dose de provocation ou d’exagération. Force est de constater à cet égard que la caricature a pris une ampleur particulière dans les circonstances de l’espèce, que le requérant ne pouvait ignorer. Le jour des attentats, soit le 11 septembre 2001, il déposa son dessin et celui-ci fut publié le 13 septembre, alors que le monde entier était sous le choc de la nouvelle, sans que des précautions de langage ne soient prises de sa part. Cette dimension temporelle devait passer, selon la Cour, pour de nature à accroître la responsabilité de l’intéressé dans son compte rendu ‑ voire soutien ‑ d’un événement tragique, qu’il soit pris sous son angle artistique ou journalistique. De plus, l’impact d’un tel message dans une région politiquement sensible n’est pas à négliger ; nonobstant son caractère limité du fait de sa publication dans l’hebdomadaire en question, la Cour constate cependant que celle-ci entraîna des réactions (paragraphe 10 ci-dessus), pouvant attiser la violence et démontrant son impact plausible sur l’ordre public dans la région.

46. La Cour parvient en conséquence à la conclusion que la « sanction » prononcée contre le requérant repose sur des motifs « pertinents et suffisants ».

47. La Cour note aussi que le requérant a été condamné au paiement d’une amende modérée. Or, la nature et la lourdeur des peines infligées sont aussi des éléments à prendre en considération lorsqu’il s’agit de mesurer la proportionnalité de l’ingérence.

Dans ces circonstances, et eu égard en particulier au contexte dans lequel la caricature litigieuse a été publiée, la Cour estime que la mesure prise contre le requérant n’était pas disproportionnée au but légitime poursuivi.

Là aussi, on est très loin du cas de figure de Ali Anouzla: Denis Leroy a été condamné pour avoir publié un dessin se réjouissant ouvertement des attentats terroristes du 11 septembre à New York. Il ne s’agissait pas d’information factuelle, mais de journalisme d’opinion par le truchement d’une caricature. Mais même dans ce cas, Denis Leroy ne fût jamais privé de liberté, sa seule sanction pénale étant une amende modérée. Cet arrêt a cependant été critiqué (ici par exemple), ce qui peut se comprendre si on se réfère aux conclusions des experts du Conseil de l’Europe en matière de terrorisme (réunis au sein du CODEXTER), consignées dans un rapport de 2004, cité dans l’arrêt Leroy contre France:

« (…) Le CODEXTER-Apologie a décidé de se concentrer sur les expressions publiques de soutien à des infractions terroristes et/ou à des groupes terroristes ; le lien de causalité – direct ou indirect – avec la perpétration d’une infraction terroriste ; la relation temporelle – antérieure ou postérieure – avec la perpétration d’une infraction terroriste.

Le comité s’est donc concentré sur le recrutement de terroristes et la création de nouveaux groupes terroristes ; l’instigation de tensions ethniques et religieuses qui peuvent servir de base au terrorisme ; la diffusion de « discours de haine » et la promotion d’idéologies favorables au terrorisme, tout en accordant une attention particulière à la jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme concernant l’application du paragraphe 2 de l’article 10 de la CEDH et à l’expérience des Etats dans la mise en œuvre de leurs dispositions nationales sur « l’apologie du terrorisme » et/ou « incitement to terrorism » afin d’analyser attentivement le risque potentiel de restriction des libertés fondamentales. (…)

La question est de savoir où se trouve la limite entre l’incitation directe à la commission d’infractions terroristes et l’expression légitime d’une critique, et c’est cette question que le CODEXTER a examinée. (…)

La provocation directe ne soulève pas de problème particulier, dans la mesure où elle est déjà érigée, sous une forme ou une autre, en infraction pénale dans la plupart des systèmes juridiques. L’incrimination de la provocation indirecte vise à combler les lacunes existantes en droit international ou dans l’action internationale en ajoutant des dispositions dans ce domaine.

Les Parties disposent d’une certaines latitude en ce qui concerne la définition de l’infraction et sa mise en œuvre. Par exemple la présentation d’une infraction terroriste comme nécessaire et justifiée pourrait être constitutive d’une infraction d’incitation directe.

Toutefois, cet article ne s’applique que si deux conditions sont réunies. En premier lieu, il doit y avoir une intention expresse d’inciter à la commission d’une infraction terroriste, critère auquel s’ajoutent ceux énoncés au paragraphe 2 (voir ci-dessous), à savoir que la provocation doit être commise illégalement et intentionnellement.

Deuxièmement, l’acte considéré doit créer un risque de commission d’une infraction terroriste. Pour évaluer si un tel risque est engendré, il faut prendre en considération la nature de l’auteur et du destinataire du message, ainsi que le contexte dans lequel l’infraction est commise, dans le sens établi par la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme. L’aspect significatif et la nature crédible du risque devraient être pris en considération lorsque cette disposition est appliquée, conformément aux conditions établies par le droit interne. (…) »

En l’occurence, dans l’affaire Denis Leroy, il n’est pas sûr que ces deux dernières conditions aient été réunies. Que dire alors d’un cas comme celui de Ali Anouzla, même si la Convention européenne des droits de l’homme n’est pas applicable? On notera ainsi que c’est sur le site de Lakome.fr, dirigé par Aboubakr Jamaï, que la vidéo fût publiée la première fois – mais Jamaï n’a pas été poursuivi. On relévera également que Ali Anouzla a déjà été dans le collimateur du makhzen, et que cette affaire a abouti à la plus grande opération de censure d’Internet de l’histoire de la répression au Maroc

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Pas étonnant donc que le Maroc soit classé 136e au classement RSF - certes non scientifique – sur la liberté de la presse dans le monde, soit après l’Afghanistan…

En savoir plus:

- « Affaire Ali Anouzla. Communiqué de Lakome« ;
- « Communiqué d’Aboubakr Jamaï« , Lakome;
- « In Morocco, Why is a Journalist Really Behind Bars?« , Eric Goldstein, HRW;
- « MOROCCO: JOURNALIST HELD FOR ARTICLE ON AQIM VIDEO: ALI ANOUZLA« , Amnesty International;
- « Maroc: pour Aboubakr Jamaï, l’arrestation d’Ali Anouzla est «un attentat contre la liberté d’expression»« ;
- « Le journaliste Ali Anouzla dans les griffes du pouvoir« , par Moulay Hicham;
- « USFP : la députée Hassnae Abou Zaid dénonce les accusations de Karim Ghellab dans l’affaire Anouzla« ;
- « Karim Tazi : Ali Anouzla «paie le prix» du DanielGate« ;
- « Ali Anouzla, le messie d’une aube nouvelle » par Ali Amar;
- « A quoi sert un bon journaliste au Maroc? » par Driss Ksikes;
- « Ali Anouzla, un journaliste trop libre toujours en prison« par Ali Sbaï de Lakome;
- « Maroc : Plus de 60 organisations appellent à la libération d’Ali Anouzla« , Yabiladi.com;
- « Affaire Ali Anouzla. Mobilisation sans précédent des journalistes marocains« , Lakome;
- « Website editor held for posting Al Qaeda video« , RSF;
- « Nous sommes tous Ali Anouzla« , Goud.ma (mais ça date de ce printemps et il s’agissait alors du Sahara…).

Quelques considérations juridiques sur la notion d’apologie du terrorisme et la lutte anti-terroriste au Maroc:
- « “Apologie du terrorisme” et “Incitement to terrorism”« , du Comité des experts sur le terrorisme du Conseil de l’Europe;
- « Speaking of terror: A survey of the effects of counter-terrorism legislation on freedom of the media in Europe » de David Banisar, pour le compte du Conseil de l’Europe;
- « RECUEIL DE LA JURISPRUDENCE PERTINENTE DE LA COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME SUR L’APOLOGIE DU TERRORISME (2004-2008)« , Conseil de l’Europe;
- « International Commission of Jurists: Response to the European Commission Consultation on Inciting, Aiding or Abetting Terrorist Offences« , International Commission of Jurists;
- « BACKGROUND PAPER ON Human Rights Considerations in Combating Incitement to Terrorism and Related Offences« , Organisation for Security and Co-operation in Europe, Office for Democratic Institutions and Human Rights;
- « Freedom of Speech, Support for Terrorism, and the Challenge of Global Constitutional Law« , Daphne Barak-Erez et David Scharia, Harvard National Security Joiurnal;
- « MILITANT SPEECH ABOUT TERRORISM IN A SMART MILITANT DEMOCRACY« , Clive Walker, Mississippi Law Journal;
- « Incitement to Terrorism: A Matter of Prevention or Repression?« , The International Centre for Counter‐Terrorism;
- « The effects of counter-terrorism legislation on freedom of speech in Europe« , Mathias Vermeulen;
- « LES AUTORITES MAROCAINES A L’EPREUVE DU TERRORISME : LA TENTATION DE L’ARBITRAIRE: Violations flagrantes des droits de l’Homme dans la lutte anti-terroriste« , FIDH.

(1) Vous trouverez ici une explication très pédagogique des notions d’actus reus et de mens rea, en français et sur base du droit pénal canadien.

Commentaires supplémentaires sur le droit de grâce et la réforme judiciaire

Le journaliste Alae Bennani m’a interviewé avec des questions portant notamment sur la grâce royale, la Constitution et le code pénal – extraits:

4) Vous en pensez quoi de la dernière affaire #DanielGate relative à la libération d’un pédophile irako-espagnol à l’occasion de la fête du trône? Qui est responsable de cette « erreur » à votre avis?  

Une marque d’incompétence tout à fait remarquable, qui révèle que nos institutions sont, au sommet, pas plus compétentes que la mouqata’a de base. Les faits ne sont pas encore tout à fait connus, avec des versions divergentes, mais le cabinet royal a sans doute un rôle déterminant, même si je trouve l’opinion extrêmement clémente avec Benkirane, qui a contresigné la grâce et qui aurait dû, lui, s’assurer que le dossier était présenté de manière professionnelle. Il a failli, et ce n’est pas une excuse qu’on ait failli au dessus de lui.

5) En tant que juriste, quelles sont les étapes de la rédaction de la liste de la grâce royale? Qui la rédige, qui l’approuve?

Cf le dahir de 1958 – une commission des grâces présidée par un représentant du ministère de la justice examine les demandes et établit la liste, libre ensuite au chef de l’Etat d’approuver ou non les noms qui y figurent.

6) Nous aimerons avoir EN BREF votre avis sur la nouvelle constitution, les éléments qui vous gênent…. 

Ca demanderait trop de développements. Globalement, elle est mal rédigée du point de vue de la technique juridique, avec des failles étonnantes. D’autre part, des parties entières tiennent plus de discours de fin de banquet que d’un texte juridique. Ceci étant, certains changements auront sans doute un effet systémique dont on ne se rend pas encore compte – je pense à la disposition faisant du chef du parti arrivé premier aux élections premier ministre. Mine de rien, cela impose une évolution vers un poids accru à la personnalité du chef des principaux partis, cela tend à écarter les chefs falots, à privilégier des chefs de parti pouvant être écoutés de la population, et cela devrait surtout faire comprendre à l’électeur que lorsqu’il vote pour son député, il désigne également un PM. Peut-être cela lui fera comprendre qu’il ne doit pas seulement désigner une super-assistante sociale ou voter en fonction des bakchichs reçus – mais peut-être suis-je trop optimiste.

7)  Qu’en est il du code pénal marocain? Quels sont les articles de loi qui vous semblent désuète voire même moyenâgeux ?

Le code pénal marocain n’est pas la plus mauvaise de nos lois, même si il est partiellement désuet. Le code de procédure pénale est beaucoup plus attentatoire aux libertés d’un grand nombre de marocains que le code pénal. Mais pour rester dans la question posée, si j’étais ministre de la justice je soumettrais un projet de loi abrogeant les sanctions pénales pour des relations sexuelles consenties et non-tarifées entre adultes -de sexe opposé ou non-  dans la sphère privée – il est aberrant de maintenir ces dispositions. Je dépénaliserai également de manière urgente la possession de cannabis pour usage personnel, en attendant un débat sur la dépénalisation totale en faveur de laquelle je suis. Je tâcherai également de dépénaliser le plus possible les infractions réprimées par le Code de la presse, notamment les articles 38 et 41 relatifs aux « lignes rouges ». En parallèle je modifierai le code de procédure pénale pour soumettre la garde à vue à la présence de l’avocat, du moins pour les crimes et délits, réduire de manière draconienne les cas permettant la détention provisoire, et rendre l’emprisonnement beaucoup plus difficile pour les infractions non violentes (toute contrainte sexuelle est bien évidemment violente) ou ne portant pas atteinte à la moralité publique (corruption, concussion, détournement de fonds, infractions électorales).

8) L’article 58 de la constituions dit que « Le roi exerce le droit de grâce…. »  ¨Vous en pensez quoi?

Il ne devrait plus l’exercer. Ce devrait être dévolu au Premier ministre (si le fétichisme est trop fort, on pourrait dire que le PM exerce le droit de grâce au nom du Roi, et permettre au Roi de proposer des grâces), selon une procédure révisée, transparente et contraignante, dans laquelle les victimes et leurs ayants-droit seraient pleinement impliqués. Mais il ne faut pas se leurrer: notre système judiciaire est pourri jusqu’à l’os, on ne peut s’attendre à des miracles pour ce segment de la chaîne judiciaire qu’est la grâce si le reste est corrompu.

Suite, avec des questions personnelles, ici.

Aïda Alami a sinon écrit un article sur la réforme judiciaire au Maroc dans le contexte de DanielGate pour Al Jazeera English, où je suis cité:

But Ibn Kafka, a prominent Moroccan blogger who writes on the legal system, believes there can be no quick fixes to the issues facing the country’s judiciary. The system, he says, needs to rebuilt from scratch. « Pardons come at the end of the judicial chain, and if the rest is corrupt and ineptly managed, there’s no reason for pardons to function spotlessly, » he said.

Ibn Kafka argues that change can only come from the bottom, namely from the people protesting on the streets. « Civil society needs to keep up the pressure and come forward with concrete proposals, or else we’ll end up like in June 2011, with a mediocre constitutional text being rammed down our throats, » he said, referring to a new constitution that was adopted to stall « Arab Spring » protests in the country.

Le reste est ici.

Ce qui ne peut plus durer dans le système marocain des grâces royales

Vous avez suivi l’affaire DanielGate, ici et encore ici ou ailleurs, et vous vous êtes tous rendus compte que le système des grâces royales ne marchait pas – et pas seulement pour cause d’erreur humaine. Le problème est structurel et tient à la qualité très médiocre du dahir de 1958 sur les grâces, comme tant d’autres textes juridiques marocains. Détaillons ce qui ne va plus dans le système marocain des grâces royales, et comment y remédier:

  1. La grâce doit être le fait d’un acteur institutionnel responsable devant le Parlement et les électeurs. La grâce incombe selon la Constitution au Roi. Comme j’ai déjà eu l’occasion de le dire, il est absurde que la grâce soit dévolue à un acteur institutionnel solitaire (alors que le Chef du gouvernement est le primus inter pares d’un collège), non-élu (article 43 de la Constitution) et juridiquement irresponsable (article 46), ainsi que DanielGate l’a montré. Il est anormal et malsain qu’une entité non-élue et non-responsable devant l’électorat ou la justice puisse prendre des décisions dans un système démocratique, ce qui montre bien que le Maroc n’en est pas un. La Constitution dispose cependant que le droit de grâce est exercé par le Roi (article 58) avec contreseing cependant du Chef du gouvernement (article 42 alinéa 4 a contrario) – difficile donc de modifier cela sans réformer la Constitution. Une possibilité serait de confier formellement le droit de grâce au Chef du gouvernement (tout en l’encadrant par une procédure contraignante et une préparation collégiale de la liste des graciés), qui est lui responsable devant le Parlement et in fine devant l’électorat, et qui ne bénéficie d’aucune immunité judiciaire (cf. article 94 de la Constitution), quitte à préciser symboliquement qu’il exerce ce droit de grâce au nom du Roi si le fétichisme monarchique est trop fort.
  2. La grâce ne doit intervenir qu’après un jugement définitif. Selon l’article 1 du dahir n° 1-57-387 du 16 rejeb 1377 (6 février 1958) relatif aux grâces, tel que modifié en 1977, la grâce peut intervenir à tout moment de la procédure pénale, y compris « avant (!) la mise en mouvement ou au cours de l’exercice de l’action publique » – en clair, vous pouvez être grâcié dès votre convocation ou arrestation par la police. Ceci est absolument contraire à la nature même de la grâce, qui, si elle constitue bien une intervention discutable de l’exécutif dans une procédure judiciaire (certains pays ne connaissent pas la grâce ou l’ont confiée aux tribunaux, comme c’est le cas en Suède pour les condamnés à la réclusion perpétuelle), intervient une fois la procédure judiciaire définitivement close. Rien de tel donc au Maroc, où le Roi peut intervenir à tout moment, même avant le déclenchement de l’action publique (c’est-à-dire des poursuites pénales). On en a eu la preuve dans cette décidément calamiteuse liste des 48 détenus espagnols graciés, puisqu’un d’entre eux, l’hispano-marocain Mohamed Mounir Molina, poursuivi pour trafic de stupéfiants, fut gracié 48 heures avant le début de son procès! L’interventionnisme royal est dans ce cas-là absolu et arbitraire. Il est en plus de cela contraire à la Constitution. En effet, si l’article 58 confie la grâce au Roi, l’article 71 alinéa 1 cinquième tiret de la Constitution confie l’amnistie au Parlement. Or l’amnistie, à la différence de la grâce, ne se contente pas de réduire ou éliminer la peine, mais également d’effacer la condamnation, qui disparaît dès lors du casier judiciaire de l’intéressé (cf. à titre d’exemple le dahir du 19 décembre 1955 portant amnistie, BORM n° 2252 du 23 décembre 1955, p. 1871, article 3: « sont également annulés tous les arrêts définitifs prononcés par les juridictions chérifiennes, pour les motifs mentionnés à l’article premier« ). Mais si l’on permet la grâce avant même que soit prononcé le jugement définitif, l’effet en devient similaire à celui d’une loi d’amnistie: non seulement l’éventualité d’une sanction pénale disparaît, mais il n’y a pas de condamnation et donc aucune inscription au casier judiciaire. Il faut donc, pour respecter la Constitution de 2011, qui confie au seul Parlement la capacité de décider de l’amnistie, limiter strictement le droit de grâce aux seuls condamnés dont le jugement est devenu définitif.
  3. La grâce doit être publique. Alors même que l’affaire DanielGate a placé le Roi devant une crise de confiance personnelle inédite dans l’histoire moderne du Maroc, et alors que le Palais lui-même a annoncé la nécessité d’une réforme du système, moins d’une dizaine de jours après la grâce collective du 30 juillet ayant bénéficié à 1.044 personnes à l’occasion de la Fête du Trône, une autre grâce collective bénéficiant à 385 personnes a été annoncé pour l’Aïd el fitr, dans la même opacité qu’avant. Figurez-vous que, comme l’a relevé Mounir Bensalah, la liste des grâciés n’est pas publique. En effet, le décret n° 2-80-52 du 6 hija 1400 (16 octobre 1980) relatif aux éditions du Bulletin officiel dispose en son article premier que « le Bulletin officiel comprend (…) une édition générale dans lequel sont insérés les lois, les réglements (…) ainsi que tous les autres décisions ou documents dont la publication au Bulletin officiel est prévue par les lois ou les règlements en vigueur« . Or il s’avère que le dahir de 1958 relatif aux grâces ne prévoit pas la publication au BO des dahirs de grâce. Ceci doit absolument changer – n’oublions pas que c’est uniquement grâce à l’activisme de l’avocat des victimes de Daniel Galván Viña, Me Hamid Krayri, militant de l’AMDH, et de la militante Maria Karim, qui a alerté les réseaux sociaux. Ne ne pourrons toujours compter sur des militants dévoués pour apprendre la vérité…
  4. La grâce doit être motivée. Aujourd’hui, nul besoin, selon le dahir de 1958, de motiver quoi que ce soit – inutile de s’étendre sur le sujet, chacun l’a bien relevé avec l’affaire DanielGate. Ceci favorise l’arbitraire – ne parlons même pas de la corruption notoire de la Commission des grâces – ainsi que la prise de mauvaises décisions. Si la grâce de Daniel Galvan avait du être motivée, sans doute quelqu’un aurait au moins ouvert le dossier judiciaire de ce dernier et se serait dit qu’il serait sans doute difficile de grâcier un violeur pédophile condamné à 30 ans de prison après seulement deux années d’emprisonnement.
  5. Des critères précis doivent être fixés pour l’obtention de la grâce. La grâce n’ayant pas à être motivée, devinez quoi: elle ne répond à strictement aucun critère – aucune catégorie de crime n’en est exclue, ni aucune catégorie de condamnés; les motifs pouvant la justifier – situation familiale, état de santé, efforts de réinsertion, caractère non-violent de l’infraction, comportement en détention – ne figurent nulle part. Strictement rien n’empêcherait le tueur en série pédophile de Taroudant d’être grâcié (je ne parle pas de sa condamnation à mort, le Maroc n’ayant plus procédé à d’exécution depuis 1993) demain, en l’état actuel du droit. Il faudrait exclure les condamnés pour certains types d’infractions – notamment celles comportant de la violence ou des abus sexuels sur mineurs – ainsi que les condamnés appartenant à certaines catégories de personnes – les conseillers du Roi, les ministres et le parlementaires devant être exemplaires, ils ne devraient pas pouvoir bénéficier d’une grâce royale.
  6. La grâce doit être conditionnelle. Voyons la lamentable affaire de l’annulation de la grâce, une fois la polémique devenue publique grâce aux seuls efforts des réseaux sociaux: comme écrit précédemment, l’annulation d’une grâce est quasi-unique dans les annales non seulement du droit marocain, mais du droit tout court, et cela causera des problèmes – exposés dans un précédent billet – dans les efforts visant à faire purger le restant de sa peine en Espagne à Daniel Galvan. Par contre, si la grâce était conditionnelle, comme dans certains systèmes juridiques anglo-saxons, il aurait été plus simple de mettre fin à la remise en liberté de Daniel Galvan, et d’une manière qui eût sans aucun doute été mieux acceptable dans un Etat membre du Conseil de l’Europe et donc signataire de la Convention européenne des droits de l’homme.
  7. La grâce doit être systématique pour les condamnés à de courtes peines pour des infractions bénignes. Pour compenser un peu les mesures précédentes, qui vont toutes dans le sens d’une plus grande rigueur, il conviendrait de grâcier systématiquement et automatiquement – sauf contre-indications de l’administration pénitentiaire – les condamnés à de courtes peines pour des infractions non-violentes, ne comportant pas d’abus sexuels et ne touchant pas à la moralité de la vie publique (corruption, détournement de fonds, fraude électorale). L’idéal aurait été d’inclure de telles dispositions dans le Code pénal, mais puisque c’est le dahir relatif aux grâces qui va être réformé selon le communiqué royal, autant en profiter, le mieux étant l’ennemi du bien. On pourrait ainsi prévoir que la grâce serait systématique après la moitié de la peine pour toute condamnation inférieure à cinq années de prison pour des infractions répondant aux critères précités – pas de violence, pas d’abus sexuel, pas d’atteinte à la moralité de la vie publique.

On pourrait sans doute continuer la liste, mais voilà les changements qui me semblent urgents – sans compter bien évidemment la réforme en profondeur du mode de désignation et de fonctionnement de la Commission des grâces…

La salle de réunion de la Commission des grâces.

La salle de réunion de la Commission des grâces.

Danielgate: questions et réponses sur la déraison d’Etat

Vous avez pu suivre la très violente répression de la manifestation à Rabat vendredi soir contre la grâce royale du pédophile espagnol Daniel Galván Viña, et appris son annulation dimanche et l’arrestation de l’intéressé lundi en Espagne. Les événements se succèdent à un rythme trop élevé pour que l’on puisse espérer les détailler ou les expliquer tous – je vous renvoie à Lakome et Yabiladi qui font de l’excellent travail, contrairement à la lâcheté pleutre et répugnante des médias officiels et officieux. Je vais de ce fait me concentrer sur les aspects juridiques de l’affaire.

Q: Un pédophile peut-il être gracié en droit marocain?

R: Oui; le dahir de 1958 relatif aux grâces n’écarte aucune catégorie de personnes ou d’infractions du champ d’application de la grâce royale, ce que je trouve être une bonne chose (pensons au risque d’erreur judiciaire et à la grâce dont bénéficia Omar Raddad en France). Certains ont, sur les réseaux sociaux, affirmé le contraire en invoquant l’article 7 du dahir: « La grâce, en aucun cas, ne porte atteinte aux droits des tiers« . Peu clair, cet article vise en fait les dommages-intérêts auxquels ont droit les victimes – la grâce peut supprimer l’amende due par le condamné, mais ne peut en aucune manière réduire ou supprimer les dommages-intérêts dûs aux victimes. C’est cela que signifie l’article 7, et rien d’autre.

Q: Le Roi pouvait-il annuler la grâce de Daniel Galván Viña?

R: Le dahir de 1958 relatif aux grâces ne le prévoit pas, mais ne l’interdit pas non plus. La Constitution, qui précise que le Roi exerce le droit de grâce, est également muette à cet égard. Cette constitution, dont la qualité juridique est par ailleurs très médiocre, ne contient par ailleurs aucune reconnaissance du principe de sécurité juridique. Ce principe s’opposerait en principe au retrait unilatéral d’une grâce déjà accordée et exécutée – DGV a non seulement été libéré de prison, mais autorisé à quitter le territoire – sauf motifs exceptionnels tenant notamment à la légalité . On ne peut que tenter de se reporter à la jurisprudence administrative en matière de retrait par l’administration d’actes unilatéraux ayant accordé un avantage à un particulier.

Il n’est tout d’abord pas évident qu’une grâce puisse être considéré comme un acte administratif – elle touche à une matière judiciaire, l’exécution de la peine, mais n’est pas prise par un organe judiciaire. La grâce est surtout, conformément à l’article 12 du dahir, une décision souveraine du Roi:

La commission examine les requêtes ou propositions qui lui sont transmises en s’entourant de tous renseignements utiles; elle émet un avis qui est adressé au cabinet royal pour être statué ce qu’il appartiendra par Notre Majesté Chérifienne.

Il s’agit donc d’une décision souveraine du Roi, qui n’est absolument pas lié par l’avis de la Commission des grâces instituée par le dahir, qui n’est pas tenu de motiver la grâce ou le refus de celle-ci, et qui n’est tenu par aucun critère de fond.

La grâce royale pourrait alors se rapprocher d’un acte de gouvernement, c’est-à-dire à un type d’actes « qui, en raison des autorités qu’ils mettent en cause, échappent à toute procédure juridictionnelle » (arrêt de la Cour suprême du 30 avril 1959, Fédération nationale des syndicats de transporteurs routiers du Maroc). Dans ce cas, le Roi serait libre tant de l’accorder que de la retirer. Mais la jurisprudence marocaine ne semble pas avoir eu à se se former s’agissant de la nature de la grâce, et la doctrine semble vouloir la cantonner aux « actes relatifs aux pouvoirs publics dans les relations qu’ils entretiennent sur la base de la Constitution et des actes qui concernent un Etat ou un organisme étranger » – c’est d’autant plus justifié s’agissant d’une grâce qu’elle touche directement à la situation juridique personnelle d’un particulier.

Si l’on considère donc la grâce comme un acte administratif unilatéral ordinaire, il faut se reporter à la jurisprudence en la matière, qui reconnaît « le principe de l’intangibilité des droits acquis d’après lequel un acte administratif, créateur de droits confère à son bénéficiaire une situation juridique qui ne peut lui être retirée par l’administration que si celle-ci édicte son retrait dans le délai du recours pour excès de pouvoir et pour un motif d’illégalité entachant la décision initiale« .

Dans notre cas, la grâce, accordée le mardi 30 juillet, a été retirée le dimanche 4 août, alors qu’elle avait déjà été pleinement exécutée, DGV ayant été libéré, ayant récupéré ses effets personnels, et ayant quitté le Maroc pour l’Espagne sans délai, et bien que son passeport espagnol était périmé (ce qui au passage signifie que tant les autorités espagnoles que marocaines lui ont sérieusement facilité son départ). Le retrait s’est fait dans le délai de recours en excès de pouvoir, qui est de soixante jours (cf. article 23 du Dahir n° 1-91-225 du 22 rebia I 1414 (10 septembre 1993) portant promulgation de la loi n° 41-90 instituant des tribunaux administratifs). Mais encore faut-il que la grâce royale initiale ait été entachée d’illégalité.

Or, comme nous l’avons vu, le dahir de 1958 ne contient guère de règle de fond sur les grâces royales, et la forme elle-même n’est guère contraignante. Si les articles 9 et 12 du dahir de 1958 semblent indiquer que la Commission des grâces doit avoir été saisie de toutes les demandes de grâce, y compris celles effectuées d’office par le Roi, il ne semble y avoir aucune jurisprudence en la matière. Et pour cause: la grâce étant prise sous forme de dahir (cf. article 42 alinéa 4 de la Constitution), elle est inattaquable devant les tribunaux de notre beau pays (cf arrêts de la Cour suprême du 18 juin 1960 Ronda et du 20 mars 1970 Société propriété agricole Mohamed Abdelaziz), ainsi que toutes les décisions royales quelle que soient leur forme par ailleurs…

Il faudrait sans doute chercher du côté de la fraude – s’il s’avère que DGV a obtenu sa grâce frauduleusement, notamment par corruption, cela pourrait constituer un motif valable d’annulation. Encore faudrait-il que cette fraude soit prouvée, et pas seulement alléguée.

Bref, si le droit positif n’est pas du tout clair, l’appréciation par rapport aux principes généraux du droit ne peut qu’amener à exprimer des réserves par rapport à la possibilité d’annuler une grâce déjà exécutée – imaginons pour les besoins de la cause un condamné à mort gracié que l’on viendrait replacer dans le quartier des condamnés à mort quelques jours après sa grâce…

Ce qui complique la chose du point de vue de l’Etat marocain, qui dit maintenant souhaiter le retour de DGV en prison pour qu’il y purge sa peine, c’est que la question de la validité du retrait de la grâce sera sans aucun doute au coeur d’un procès devant la justice espagnole pour transfert ou extradition de DGV…

Q: DGV est arrêté en Espagne. Que va-t-il se passer?

Il devra paraître devant un juge espagnol pour répondre du mandat d’arrêt international émis par les autorités marocaines suite à l’annulation de sa grâce. Le Maroc réclame son extradition – sur la base de la Convention d’extradition maroco-espagnole de 1997 – pour qu’il continue d’y purger le restant de sa peine de 30 ans de réclusion criminelle, soit dit en passant la peine maximale – hélas – en matière de viol en droit marocain. Il ne fait guère de doute qu’il contestera son extradition. Une alternative possible serait, pour autant que le juge espagnol l’accepte, le transfèrement de DGV à un lieu de détention pour qu’il la purge, conformément à la Convention bilatérale maroco-espagnole de 1997 sur l’assistance aux personnes détenues et sur le transfèrement des personnes condamnées. Ce transfèrement fera également l’objet d’un procès contradictoire.

La pire alternative, mais sans doute aussi la plus réaliste, serait la mise en liberté de DGV, la grâce royale initiale étant considérée comme ayant mis fin à sa sanction pénale, et l’intéressé ne pouvant plus dès lors être détenu pour les mêmes faits.

Q: Comment DGV pourra-t-il éviter l’extradition après l’annulation de la grâce royale?

Il est actuellement arrêté, probablement en vue d’une demande d’extradition émanant du Maroc. Comme vu plus haut, une telle demande semble sans issue. Il y a bien des rumeurs comme quoi DGV ne serait pas espagnol – Lakome rapporte ne pas avoir trouvé sa trace dans la base de données du journal officiel espagnol, qui répertorie les décrets de naturalisation, mais il n’a pas peut-être pas son nom d’origine (il est irakien de naissance et son nom, Daniel Galván Viña, n’est évidemment pas son nom d’origine). Il suffit cependant de constater que les autorités espagnoles l’ont jusqu’ici considéré comme espagnol, en l’inscrivant sur une liste transmise aux autorités marocaines en vue de son transfèrement, en lui délivrant probablement un passeport provisoire pour pouvoir rentrer en Espagne à sa libération (son passeport était périmé) et en le laissant entrer sur le territoire espagnol. Quant à une éventuelle déchéance de sa nationalité espagnole, la loi espagnole l’envisage mais apparemment pas dans le cas de figure qui nous intéresse:

Los españoles que no lo sean de origen (por ejemplo, los que han adquirido la nacionalidad española por residencia) perderán la nacionalidad española si:

  • Después de adquirir la nacionalidad española utilizan durante un plazo de tres años la nacionalidad a la que hubieran renunciado al adquirir la española.
  • Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan un cargo político en un Estado extranjero contra la expresa prohibición del gobierno.
  • Cuando una sentencia declare que el interesado incurrió en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española.

Les Espagnols qui ne le sont pas de naissance (par exemple, ceux qui ont acquis la nationalité espagnole par résidence) perdront la nationalité espagnole si:

  • Après l’acquisition de la nationalité espagnole, ils ont utilisé pour une période de trois ans la nationalité à laquelle ils avaient renoncé avant d’acquérir l’espagnole;
  • Ils entrent volontairement au service de forces armées ou occupent des fonctions politiques dans un État étranger malgré l’interdiction expresse du gouvernement espagnol;
  • Un jugement déclarant qu’ils ont commis une fausse déclaration ou un acte de dissimulation ou de fraude lors de l’acquisition de la nationalité espagnole.

Il y a bien un projet de loi en discussion actuellement en Espagne élargissant fortement le champ d’application de la déchéance de nationalité pour les naturalisés, mais il ne sera de toute façon pas applicable au cas de DGV en vertu de l’article 3 alinéa 2 de la Convention bilatérale d’extradition de 1997: « La qualité de ressortissant s’appréciera à l’époque de l’infraction pour laquelle l’extradition est requise » – soit la période 2005-2010 dans ce cas-ci.

On peut donc conclure, sauf élément inconnu à ce jour, que DGV ne pourra être extradé au Maroc, que le juge espagnol prenne en compte ou non la validité de l’annulation de sa grâce royale.

Cependant, eu égard au fait que seule une minorité de ses victimes marocaines semble avoir été partie à son procès pénal, les autres victimes pourraient porter plainte contre lui pour des faits nouveaux et différents de ceux pour lesquels il a déjà été jugé. Le ministère public marocain pourrait initier une action pénale avec mandat d’arrêt international à la clé. Etant citoyen espagnol, DGV ne pourra être extradé en vertu de l’article 3 alinéa 1 de la Convention d’extradition de 1997: « les parties contractantes n’extraderont pas leurs ressortissants respectifs » – ce refus est obligatoire selon la lettre même de la convention (il l’est déjà en vertu de l’article 3.1 de la loi 4/1985 du 21 mars 1985 sur l’extradition passive: « No se concederá la extradición de españoles« ). Si les faits reprochés concernent le viol de mineurs ou d’autres infractions réprimées tant au Maroc qu’en Espagne, le Maroc pourra cependant demander à l’Espagne de poursuivre DGV pour ces faits devant un tribunal espagnol:

Toutefois la partie requise s’engage dans la mesure où elle a la compétence pour les juger à faire poursuivre ses propres ressortissants qui auront commis sur le territoire de l’autre Etat des infractions punies comme crime ou délits dans les deux Etats lorsque l’autre partie lui adressera par la voie diplomatique une demande de poursuite accompagnée des dossiers, documents, objets et informations en sa possession. La partie requérante sera tenue informée de la suite qui aura été donnée à sa demande.

Q: Si DGV ne peut être extradé, pourra-t-il purger le reste de sa peine dans une prison espagnole?

En théorie, oui. Le transfèrement de prisonniers espagnols détenus au Maroc (l’Etat de condamnation) vers une prison espagnole (l’Espagne étant l’Etat d’exécution) pour y purger leur peine est certes prévu par la Convention bilatérale de 1997 sur le transfèrement des personnes détenues, selon une procédure purement inter-gouvernementale. Il faut dire qu’en général, elle présuppose que le détenu est toujours en prison dans le pays de la condamnation, et qu’il souhaite – le plus souvent – le transfèrement vers son pays d’origine (inutile de dire que cela vaut sans doute plus pour la direction Maroc-Espagne qu’Espagne-Maroc).

DGV pourra néanmoins contester toute incarcération en Espagne, la Constitution espagnole reconnaissant à chaque personne détenue le recours à la procédure d’habeas corpus (article 17.4 de la Constitution) ainsi que le recours en amparo devant le Tribunal constitutionnel pour la protection de ses droits constitutionnels (article 53 alinéa 2 de la Constitution). Le noeud du problème sera bien évidemment le fait de savoir s’il peut être considéré comme ayant purgé sa peine suite à la grâce royale, ou si au contraire celle-ci doit être considérée comme valablement annulée. Dans le premier cas, sa peine étant purgée il ne pourrait en aucun cas y avoir un quelconque transfèrement, et il devra alors être remis en liberté (sauf d’éventuelles poursuites pour des faits non couverts par sa condamnation initiale). Dans le second cas, et seulement alors, un transfèrement sera possible – mais précisons qu’en vertu de l’article 8 de la Convention bilatérale de 1997, il se pourrait que sa peine soit réduite par l’Espagne, en fonction de la peine maximale prévue par le droit espagnol pour des faits similaires:

L’Etat d’exécution substitue, s’il y a lieu, à la sanction infligée par l’Etat de condamnation, la peine ou la mesure prévue par sa propre loi pour une infraction analogue. Il en informe l’Etat de condamnation, autant que faire se peut, avant l’acceptation de la demande d’acheminement. Cette peine ou mesure correspond, autant que possible, quant à sa nature, à celle infligée par la décision à exécuter. Elle ne peut aggraver par sa nature ou par sa durée la sanction prononcée dans l’Etat de condamnation ni excéder le maximum prévu par la loi de l’Etat d’exécution.

Q: Un tribunal espagnol peut-il annuler l’annulation de la grâce royale?

Non, bien évidemment, seul un tribunal marocain peut annuler une décision d’une institution marocaine, même si, comme nous l’avons, l’Etat actuel de la démocratie au Maroc se satisfait de l’absence de tout contrôle juridictionnel – et politique – des actes du Roi. Par contre, il est prévisible que l’avocat de DGV arguera – soit pour se défendre d’une extradition soit pour contester un transfèrement dans une prison espagnole – que sa condamnation aura été purgée par la grâce royale, ce à quoi l’Etat marocain rétorquera bien évidemment que celle-ci est nulle et non avenue. Il appartiendra donc au juge espagnol de trancher ce différend – car si une décision marocaine ne peut être annulée par un juge espagnol, seuls des actes juridiques espagnols et assimilés s’imposent à lui, une décision du Roi du Maroc ne pouvant lier un juge espagnol. Ce dernier pourra donc soit reconnaître effectivement les effets de l’annulation de la grâce, ce qui permettrait un transfèrement, soit ne pas la prendre en compte, par exemple en raison de son caractère arbitraire. Il pourrait ainsi tenir compte de ce que les décisions de grâce rendues par le Roi d’Espagne sont irrévocables (cf. article 18 de la loi du 18 juin 1870 sur l’exercice du droit de grâce), relever l’absolutisme royal marocain en matière de grâce ainsi que le contexte très politique de l’annulation, et estimer que l’annulation ne reposait pas sur la rectification d’une illégalité ou la correction d’une fraude mais sur l’opportunisme politique, auquel cas elle serait arbitraire.

Il faut bien évidemment se rendre compte que dans le cadre d’une procédure contradictoire, l’avocat de DGV pourra demander tout document et toute preuve pour discuter quant au fond à la fois de la grâce royale et de son annulation, et des motivations de l’une et l’autre décision, dévoilant en quelque sorte le « jardin secret » d’une procédure opaque et qui recèle sans doute des secrets que la morale réprouve. L’invocation de dépêches de la MAP ou du respect des « valeurs sacrées » ne sera sans doute d’une grande aide à la partie marocaine…

Q: La décision du juge espagnol sera-t-elle la fin de l’affaire?

Outre le fait que DGV bénéficiera de voies de recours internes, y compris le recours en amparo – une demande de sauvegarde des droits constitutionnels – devant le Tribunal constitutionnel espagnol, il lui restera aussi la possibilité de saisir la Cour européenne des droits de l’homme. Deux dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme et de ses protocoles additionnels pourraient être applicables, l’article 5 de la CEDH (voir ici pour un guide de la jurisprudence développée autour de cette disposition) et l’article 4 du protocole n° 7 (elles sont par ailleurs déjà invocables devant le juge espagnol):

ARTICLE 5: Droit à la liberté et à la sûreté

1. Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales :
a) s’il est détenu régulièrement après condamnation par un  tribunal compétent ; (…)

ARTICLE 4 du PROTOCOLE n° 7: Droit à ne pas être jugé ou puni deux fois

1. Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat.
2. Les dispositions du paragraphe précédent n’empêchent pas la réouverture du procès, conformément à la loi et à la procédure pénale de l’Etat concerné, si des faits nouveaux ou nouvellement révélés ou un vice fondamental dans la procédure précédente sont de nature à affecter le jugement intervenu.
3. Aucune dérogation n’est autorisée au présent article au titre de l’article 15 de la Convention

En effet, si jamais le tribunal espagnol devait estimer que l’annulation de la grâce royale devait se voir reconnaître ses effets, et donc avaliser un transfèrement de DGV vers une prison espagnole, ce dernier pourrait saisir la Cour EDH et alléguer ne pas être détenu régulièrement après condamnation par un tribunal compétent (article 5 CEDH), puisque sa condamnation aurait été purgée par la grâce et que l’annulation de celle-ci serait arbitraire.

Un raisonnement analogue s’appliquerait par rapport à l’article 4 du protocole n°7: DGV pourrait alléguer que l’annulation de la grâce étant arbitraire, la grâce devrait subsister, ce qui empêcherait une nouvelle peine – tel le transfèrement – pour une peine déjà purgée du fait de la grâce royale.

La décision Lexa contre Slovaquie du 23 septembre 2003 de la Cour EDH est intéressante à cet égard: un ressortissant slovaque avait été initialement amnistié par deux décisions du Premier ministre en 1998. Son successeur abrogea cette amnistie plus tard la même année. Poursuivi devant les tribunaux slovaques, il fût relaxé par trois degrés de juridiction différents. La Cour EDH, saisie par lui, a tranché:

4. The applicant complains that he was prosecuted notwithstanding that the investigator had decided not to pursue the case as a result of the amnesty of 3 March and 7 July 1998. He relies on Article 4 § 1 of Protocol No. 7 which provides:

No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State.

The Court recalls that the aim of Article 4 of Protocol No. 7 is to prohibit the repetition of criminal proceedings that have been concluded by a final decision (see Gradinger v. Austria, judgment of 23 October 1995, Series A no. 328-C, p. 65, § 53).

It is true that following the Prime Minister’s decision of 8 December 1998 to quash his predecessor’s amnesty concerning the offences imputed to the applicant criminal proceedings were brought against him. However, after the filing of the indictment courts at three levels of jurisdiction found that the applicant could not be tried as the decision not to pursue the case delivered on 18 September 1998 was final. As a result, the proceedings brought on 9 April 1999 were discontinued.

In these circumstances, the Court considers that the applicant cannot claim to be a victim of a violation of his right under Article 4 § 1 of Protocol No. 7.

Bref, dès lors que l’annulation de l’amnistie dont l’intéressé avait initialement bénéficié n’a pas eu pour effet de le faire condamner, il n’y a pas eu violation de l’article 4 du protocole n°7 de la CEDH. A contrario, s’il y avait eu condamnation et a fortiori privation de liberté suite à une telle annulation, on peut présumer qu’il y aurait eu violation de cette disposition.

Q: Un pronostic?

R: J’espère qu’il terminera ses jours en prison, mais je ne suis pas très optimiste, sur la base des éléments actuellement connus, en tout cas pour les faits pour lesquels il a déjà été condamné au Maroc – et j’espère bien évidemment me tromper. On peut peut-être espérer que des preuves concluantes et objectives de fraude et de corruption apparaissent qui rendraient plus facile l’acceptation par le juge espagnol et la Cour EDH de l’annulation de la grâce.

La liste de Daniel

Comme tout le monde le sait désormais, le Roi a, dans son habituelle grâce royale de la Fête du trône, grâcié un violeur pédophile multirécidiviste, Daniel Fino Galván, condamné dans un jugement historique de 2011 à 30 années de réclusion criminelle pour avoir violé onze mineurs âgés de 2 à 15 ans entre 2004 et 20062010, dans un quartier populaire de Kénitra. Il a quitté le territoire marocain en dépit d’un passeport espagnol périmé, le consulat d’Espagne ou les autorités marocaines ayant facilité son départ, alors même qu’il n’a pas payé les dommages-intérêts dûs à ses victimes. Rendue publique le 30 juillet, la nouvelle a fait l’effet d’une bombe sur les réseaux sociaux et a donné lieu à un niveau de critiques – directes et personnelles – inégalé du Roi et d’une décision royale. De manière unique dans l’histoire du Maroc, plusieurs manifestations publiques se tiendront ce vendredi 2 août à travers le pays, et notamment à Rabat, en face du Parlement, pour critiquer la grâce royale.

Les médias officiels et officieux, tétanisés, ont soit fait la sourde oreille et parlé de tout sauf du fond – à savoir la grâce royale. La débat sur les réseaux sociaux englobe quant à lui le remise en cause tant de la prérogative royale – le Roi ne devrait plus exercer le droit de grâce estiment certains, dont l’auteur de ces lignes – que le principe des grâces – certains voudraient les abolir (ce n’est pas mon cas). Le ministre de la justice renvoie la responsabilité de la confection de la liste des graciés au Palais. La procédure en matière de grâces royales – régie par un dahir de 1958 – a été débattue, ainsi que bien évidemment le rôle de chacun – Roi, ministre de la justice et chef du gouvernement – dans la procédure de grâce royale telle qu’elle existe actuellement. Rappelons pour simplifier que le droit de grâce est dévolu au Roi en vertu de l’article 58 de la Constitution (« le Roi exerce le droit de grâce« ), mais que l’article 42 alinéa 4 de la Constitution la soumet au contreseing du Chef du gouvernement – une grâce royale est donc dépourvue de toute valeur juridique tant qu’elle n’a pas été contresignée par le premier ministre. Quant à la procédure, elle est régie par le dahir n° 1-57-387 du 16 rejeb 1377 (6 février 1958) relatif aux grâces. Une commission des grâces est instituée sous l’égide du ministère de la justice, selon les dispositions suivantes:

Art : 9 - Il est institué à Rabat, une commission des grâces chargée d’examiner les demandes en remise de peines ainsi que les présentations effectuées d’office à cette fin.
Art : 10 - La composition de cette commission est fixée ainsi qu’il suit :
Le ministère de la justice ou son délégué, président ;
Le directeur du cabinet royal ou son délégué ;
Le premier président de la Cour suprême ou son représentant ;
Le procureur général près la Cour suprême ou son représentant ;
Le directeur des affaires criminelles et des grâces ou son représentant ;
Le directeur de l’administration pénitentiaire ou son représentant.
Le secrétariat de la commission est assuré par un fonctionnaire dépendant du ministère de la justice.
Art : 11 - La commission des grâces se réunit aux dates fixées par le ministre de la justice et à l’occasion des fêtes de l’Aïd-es-Seghir. de l’Aïd-el-Kebir, du Mouloud ou de la fête du trône.
Art : 12 - La commission examine les requêtes ou propositions qui lui sont transmises en s’entourant de tous renseignements utiles; elle émet un avis qui est adressé au cabinet royal pour être statué ce qu’il appartiendra par Notre Majesté Chérifienne.
Art : 13 - Notre décision est exécutée à la diligence du ministre de la justice.

Si trois institutions sont impliquées – le ministère de la justice, le Chef du gouvernement et le Roi – c’est donc bien le Roi qui a le dernier mot – la décision finale lui appartient en propre, ainsi qu’en dispose l’article 12 du dahir (« La commission (…) émet un avis qui est adressé au cabinet royal pour être statué ce qu’il appartiendra par Notre Majesté Chérifienne« ).

Je ne compte pas entrer dans le détail de ce débat, que je tâcherai de traiter ultérieurement. Je tiens surtout à traiter un question qui me turlupine – l’existence ou non d’une liste de noms fournie par la partie espagnole à la partie marocaine en vue d’une grâce de détenus espagnols, demandée par le Roi d’Espagne Juan Carlos lors de sa dernière visite officielle au pays, le 15 juillet dernier. Ceci ne disculpe en rien le Roi ni le Chef du gouvernement de la responsabilité morale et politique de cette grâce, qui est juridiquement de leur seul fait, ni le ministre de la justice, dont des collaborateurs affirment qu’il aurait attiré l’attention du Palais sur la présence de Daniel Fino Galván parmi les 48 détenus espagnols graciés. Mais la question cruciale aujourd’hui est bien évidemment la suivante: qui a inscrit le nom de ce dernier, et dans quelles circonstances – sachant par ailleurs que Galván est littéralement le 48e nom sur la liste, ainsi que le rapporte Yabiladi?

Si l’on revient sur la visite de Juan Carlos, on apprend que ce dernier avait évoqué le sort de prisonniers espagnols détenus dans des prisons marocaines. Chacun connaît l’état des prisons de notre pays, et il est normal qu’un chef d’Etat étranger sollicite un geste de clémence en faveur de ses ressortissants détenus dans des conditions sinon inhumaines du moins dégradantes. Le Maroc aurait pu rétorquer par une offre de transfèrement, à savoir l’accord bilatéral pour l’accomplissement en Espagne des peines de prison prononcées à l’encontre d’un détenu espagnol par un tribunal marocain, conformément à la convention du 30 mai 1997 sur l’assistance aux personnes détenues et sur le transfèrement des personnes condamnées. Le Maroc aurait également pu déterminer avec soin la liste des détenus à gracier, en fonction de critères humanitaires (âge, situation de famille, état de santé) ou de politique pénale (peine courte, infraction de moindre gravité, comportement du détenu en détention) habituels en matière de grâce.

Ce n’est donc pas décharger les institutions marocains de leur très lourde responsabilité dans ce dossier que de s’intéresser aux conditions d’élaboration de la liste.

Récapitulons: le roi Juan Carlos se rend au Maroc en visite officielle et évoque la situation des prisonniers espagnols au Maroc, demandant au Roi Mohammed VI un geste de générosité. S’il faut en croire Ignacio Cembrero, le célèbre correspondant au Maroc du principal quotidien espagnol El Pais, seul un nom aurait été évoqué – celui de Antonio García Vidriel, une cause célèbre en Espagne. A l’opposé, le site d’information Lakome – qu’on ne peut guère soupçonner d’être mû par la volonté de blanchir à tout prix le Palais dans cette histoire – rapporte qu’une liste de 30 noms aurait été remise au Roi du Maroc, et rajoute même que le nom de Daniel Fino Galván aurait été inscrit sur la liste à l’insistance des services de renseignement espagnols.

Voilà donc deux versions totalement contradictoires – aucune liste de noms de remise au Roi du Maroc et donc responsabilité exclusive de ce dernier, ou liste de noms remise, avec ou non le nom de Daniel Fino Galván, et circonstance atténuante (je ne suis pas d’accord avec ce dernier argument, le Maroc ayant souverainement pu refuser la grâce à celui-ci en raison de la nature pédophile de ces crimes – je vois mal l’Espagne pouvant en faire le reproche au Maroc).

A titre personnel, la version officielle espagnole me paraît impossible à croire. L’Espagne comptait avant cette grâce de 48 détenus 163 ressortissants dans les geôles marocaines. Le Roi Juan Carlos sollicitant la grâce d’au moins un prisonnier espagnol et en soulignant la situation difficile des autres, le ministère des affaires étrangères espagnol, qui a préparé la visite royale, devait bien s’attendre, en cas de réaction positive du Roi du Maroc, à ce que ce dernier demande que lui soient signalés les cas de prisonniers espagnols que les autorités espagnoles souhaitaient voir graciés.

Il faut se rendre compte qu’une visite officielle d’un souverain étranger est préparée, généralement par le ministre des affaires étrangères avec l’aide de l’ambassade présente dans le pays hôte. Une telle visite comporte généralement un agenda, pas forcément mais le plus souvent convenu entre les parties. A l’appui de cet agenda, au moins une note de briefing générale est préparée au bénéfice du chef de l’Etat, et elle peut – ou non – contenir des notes annexes plus précises. Si les discussions doivent déboucher sur un résultat concret – et la libération de ressortissants nationaux des prisons du pays hôte en est un – la note de briefing détaillera les demandes spécifiques à faire, qui peuvent être détaillés. Il va de soi que si la démarche vise à la libération de prisonniers, une liste nominative est généralement prévue, ou à défaut une liste des catégories de prisonniers pouvant être libérés (par âge, type d’infractions, état de santé, etc).

Dans ce cas précis, l’Espagne comptait, avant la grâce royale, 163 prisonniers au Maroc, dont les 48 graciés. Il me paraît difficilement concevable que les Espagnols aient demandé des mesures en faveur de ses ressortissants incarcérés sans avoir établi de priorités – aucun pays ne demande généralement de grâce aléatoire de ses ressortissants, selon le bon vouloir du pays hôte. Alternativement, une grâce de tous les ressortissants aurait pu être demandée, mais ça ne semble pas avoir été le cas ici.

Difficile de croire que Juan Carlos se soit rendu les mains dans les poches dans un entretien bilatéral avec Mohammed VI, sans aucune liste à sortir en cas de réaction positive de ce dernier. A supposer même qu’il n’ait eu aucune liste à ce moment, difficile de croire que l’ambassade d’Espagne à Rabat n’ait pas transmis, formellement ou un informellement, une liste des prisonniers espagnols spécialement identifiés comme méritant une grâce par les services consulaires espagnols, censés les suivre en prison.

Si aucune liste n’a été présentée, cela friserait l’incompétence; si une liste a été présentée, pourquoi le nier? Tout en sachant que si une liste espagnole existe, il n’est pas sûr qu’elle ait contenu le nom de Daniel Fino Galván tant le Palais marocain que le ministère de la justice auraient tout intérêt à la produire si c’était le cas. En même temps, le trouble demeure, surtout à la lumière des révélations précitées de Lakome. Il est probable que l’on n’en sache guère plus…

Le trouble demeure, et pas seulement du côté marocain.

Un détraqué sexuel et un criminel de guerre au Mazagan Beach Resort (Maroc)

On peut se demander ce qu’il y a d’arabe dans le Inter-Arab Cambist Association (ICA), et c’est également une question qu’on peut se poser s’agissant du Maroc et de sa politique étrangère. On a appris il ya quelques semaines que l’ex-premier ministre et criminel de guerre britannique Tony Blair ainsi que le détraqué sexuel Dominique Strauss-Kahn allaient honorer le sol marocain de leur présence lors du 37e conférence de l’ICA devant se tenir au Maroc du 15 au 18 novembre, au Mazagan Beach Resort (espérons que le personnel féminin de cet hôtel sera resté à la maison). Pour Tony Blair, il s’agit de retrouvailles – le Maroc honore la solidarité inter-rarabe en déroulant régulièrement le tapis rouge à Blair, déjà venu au Mazagan Beach Resort en 2011. Si l’hospitalité marocaine à l’égard des noirs de peau se manifeste surtout à coup de matraques et d’insultes racistes, le Maroc sait se montrer tolérant, accueillant et respectueux de l’autre quand celui-ce est un ex-potentat occidental (on verra plus bas que les autorités marocaines ne pratiquent aucune exclusive ethnico-religieuse s’agissant de potentats, despotes et autres criminels). Si des militants britanniques suivent à la trace le criminel de guerre Blair en vue de son arrestation, du côté marocain on est surtout occupé à casser du sub-Saharien et à blâmer ces salopards de Palestiniens pour l’outrecuidance qu’ils ont à ne pas tous être tout à fait aussi veules, résignés ou complices que nous, et à nous le rappeler par leur sacrifice.

Bien sûr, la Constitution imitation cuir de 2011 affirme bien, dans son préambule, »protéger et promouvoir les dispositifs des droits de l’Homme et du droit international humanitaire et contribuer à leur développement dans leur indivisibilité et leur universalité« . Mais en l’absence d’incrimination spécifique des crimes de génocide, crimes contre l’humanité et crimes de guerre dans le Code pénal, cette disposition est sans effet, et nul ne peut être condamné sur la seule base du texte constitutionnel – on notera au passage que diverses ONG nationales et internationales (cf. par exemple la FIDH sans ce rapport de 2007, « Le Statut de la CPI et le droit marocain: Obstacles et solutions à la ratification et la mise en oeuvre du Statut de la CPI par le Maroc« ) ont réclamé que le Maroc incorpore la répression de ces crimes dans son droit pénal. En effet, le principe de légalité des peines empêche que soit condamné quelqu’un pour un crime non établi – de manière précise et claire – par la loi au moment de sa commission. Cette lacune est d’autant plus significative que le Maroc a pourtant ratifié les Conventions de Genève de 1949 ainsi que leurs deux protocoles additionnels de 1977, ainsi que la Convention de 1948 contre le génocide (pour la liste des différentes conventions de droit international humanitaire ratifiées par le Maroc, voir ici). Cette lacune avait contraint les avocats qui avaient déposé plainte contre Tzipi Livni lors de sa venue aux MEDays de l’Institut Amadeus (de Brahim Fassi Fihri, fils du conseiller du Roi Taëib Fassi Fihri) à se fonder sur l’incrimination de terrorisme.

C’est donc ainsi que le Maroc a pu accueillir Tzipi Livni ou le satrape guinéen Dadis Camara, la première impliquée dans les crimes de guerre en tant que ministre siégeant au cabinet restreint de sécurité du gouvernement israélien lors de la guerre contre Gaza de 2009, le second dans des crimes contre l’humanité en tant que leader de la junte militaire guinéenne qui commit des massacres à Conakry le 28 septembre 2009. Une criminelle de guerre de religion juive et un criminel contre l’humanité sub-saharien (soigné au Maroc de surcroît), sans compter les despotes khalijis certifiés sunnites de souche, qu’on n’accuse pas après ça le gouvernement marocain de ne pas être ouvert sur l’Autre et au dialogue civilisationnel…

Amina, l’article 475 et l’ancien droit français

Vous avez tous entendu parler de ce dramatique et barbare fait divers: la jeune Amina F. de Larache fût violée l’année dernière à l’âge de 15 ans par Mustafa, un homme de 25 ans l’ayant accosté dans la rue. Ayant déposé plainte – mais seulement deux mois plus tard - elle se voit imposer une transaction, suggérée par le procureur du Roi ou par une famille tierce ayant fait l’intermédiaire entre les deux familles, et acceptée tant par les parents de son agresseur que par ses propres parents – l’agresseur n’aurait accepté que sous la menace d’une mise en accusation. Le mariage fut conclu, conformément à l’article 20 du Code de la famille après accord d’un juge civil – Amina étant mineure. Ses propres parents ne voulant plus d’elle, sa belle-famille lui ayant rendu la vie difficile, elle s’est suicidée ce samedi 10 mars avec de la mort-aux-rats.

La clé de cette sordide affaire est bien évidemment la mentalité rétrograde des personnes complices de cette barbarie, mais cette mentalité n’aurait pu aboutir à ce mariage d’une victime avec son agresseur si le Code pénal marocain ne contenait pas un article 475 libellé comme suit:

Quiconque, sans violences, menaces ou fraudes, enlève ou détourne, ou tente d’enlever ou de détourner, un mineur de moins de dix-huit ans, est puni de l’emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 200 à 500 dirhams.

Lorsqu’une mineure nubile ainsi enlevée ou détournée a épousé son ravisseur, celui-ci ne peut être poursuivi que sur la plainte des personnes ayant qualité pour demander l’annulation du mariage et ne peut être condamné qu’après que cette annulation du mariage a été prononcée.

Quel rapport avec le viol? On sait que le viol suppose – en droit pénal marocain - des relations sexuelles imposées à une femme (un homme ne peut donc subir de viol selon la loi pénale marocaine, tout au plus s’agira-t-il d’un attentat à la pudeur avec violence), en vertu de l’article 486 du Code pénal:

Le viol est l’acte par lequel un homme a des relations sexuelles avec une femme contre le gré de celle-ci. Il est puni de la réclusion de cinq à dix ans.

On notera deux différences notables entre le détournement de mineur et le viol:

  • le détournement de mineur ne présuppose aucune relation sexuelle, même si l’alinéa 2 de l’article 475 laisse entendre que ce type d’infraction s’inscrit dans un tel cadre, puisqu’il permet à l’auteur d’un détournement d’une mineure nubile d’échapper à son sort s’il l’épouse cette mineure avec la bénédiction des parents de celle-ci (on notera qu’une telle issue n’est pas offerte à la majeure qui détournerait un garçon mineur);
  •  le détournement de mineur exclut la contrainte – le détournement de mineur avec violences, contrainte ou fraude est réprimé à l’article 471 du Code pénal.

Malgré cela, une certaine pratique judiciaire, répondant à une réalité sociale qui veut que l’intégrité sexuelle d’une mineure soit moins importante que le monopole de l’institution du mariage sur toute relation sexuelle légitime, tend à assurer la confusion entre les deux. Deux raisons à cela: l’article 475, s’il ne mentionne pas les relations sexuelles, les sous-entend en laissant entendre que le mariage du séducteur et de sa victime consentante suffirait à passer l’éponge; d’autre part, si le procureur peine à prouver le viol avec sa contrainte, l’article 475 offre une solution de repli car s’appliquant même en cas de consentement de la victime.

On voit donc bien que le détournement de mineur correspond à cette ancienne infraction du droit français de l’Ancien Régime, pré-révolutionnaire, le rapt de séduction (le commentateur officiel du Code pénal marocain, Adolf Ruolt, le confirme sous son commentaire de l’article 475 dans « Code pénal annoté« , Ministère de la justice, Rabat, 1990, p. 493: « c’est le rapt de séduction« ). Qu’est-ce le rapt de séduction?

Le rapt de séduction est un attentat à l’autorité des parens, qui a pour objet de contracter avec un enfant de famille un mariage avantageux contre le gré ou à l’insu de la famille; d’où il résulte que le rapt de séduction est le crime de l’ambition et de la cupidité plutôt que celui de la passion ou du tempérament.

Le ravisseur, plus occupé de ses intérêts que de la satisfaction des sens, vise à la fortune plutôt qu’à sa pudeur. Le séducteur au contraire, uniquement conduit par les sens, attaque la pudeur, en dédaignant souvent l’alliance de celle qu’il a séduite. (…) Dans le rapt de séduction, c’est la famille du ravisseur qui sollicite le mariage, et c’est la famille de la personne ravie qui repousse le coupable, indigne de son alliance. (…) [L]e rapt de séduction est une injure qui frappe directement la famille dont elle blesse l’autorité (…)

De ces différences bien établies, il résulte que nous ne connoîtrions pas le rapt de séduction en France, si n’avions pas de loix qui soumissent les mariages des enfans de famille à la volonté et au consentement de leurs parens, puisque c’est le mépris de cette autorité qui caractérise le rapt de séduction; et comme les suites de cette violence, faite à la volonté des pères et mères, tuteurs ou curateurs, entraînent des conséquences fâcheuses pour les familles, et même pour les mineurs qui ont été l’objet de la séduction, nos loix, en déclarant nuls les mariages contractés par les mineurs sans le consentement des pères et mères, tuteurs et curateurs, ont cru qu’il étoit nécessaire de punir rigoureusement ceux qui auroient manoeuvré ou favorisé cette coupable démarche, qui a été qualifiée de rapt. (Jean-François Fournel, « Traité de la séduction considérée dans l’ordre judiciaire« , Demonville, Paris, 1781, pp. 304-306)

Fournel précise par ailleurs la peine prévue à l’article 42 l’Ordonnance de Blois de 1579, texte incriminant cette pratique à l’époque:

Et néanmoins voulons que ceux qui se trouveront avoir suborné fils ou filles mineures de vingt-cinq ans, sous prétexte de mariage ou autres couleurs, sans le gré, su, vouloir et consentement des pères et mères, soient punis de mort, sans espérance de grâce ni pardon, nonobstant tout consentement que lesdits mineurs pourroient alléguer par après avoir donné audit rapt, lors d’icelui ou auparavant. (op. cit., p. 307)

Autre source d’époque:

Dans le nombre de ceux qui ne peuvent accuser par défaut d’intérêt, sont encore compris, non seulement tous particuliers qui s’ingèrent à poursuivre un crime qui n’intéresse que le public, mais aussi ceux mêmes à qui le ministère public est confié, tels que les procureurs du Roi qui voudroient poursuivre des crimes qui ne blessent que l’intérêt des particuliers. Parmi les crimes de cette dernière espèce, il y en a trois remarquables, sçavoir les mauvais traitemens faits par un fils à ses père et mère, le rapt et l’adultère. (…)

Quant au crime de rapt, il a été pareillement jugé par plusieurs arrêts, qu’il ne doit être poursuivi que par les père et mère, conjointement à la personne ravie, à l’exclusion du procureur du Roi. Cette jurisprudence est fondée sur ce que de pareilles poursuites, qui seroient faites sans la plainte de ceux qu’elles intéressent personnellement, flétriroient en quelque sorte leur honneur, et que les parens peuvent avoir des raisons particulières pour ne point poursuivre les ravisseurs.

Mais il faut observer que ce n’est que des rapts de séduction ou blandice, appelés en droit raptus in parentes, dont ces arrêts veulent parler, et non point de ceux faits avec violence (…). (Pierre-François Muyart de Vouglans, « Institutes au droit criminel« , Le Breton, Paris, 1757, pp. 49-51)

Ainsi l’on distingue deux sortes de rapts: l’un, qui se fait par violence et malgré la personne ravie, c’est le rapt proprement dit, dont il est parlé dans la loi Jul. de vi publica; l’autre, qui se fait sans aucune résistance de la part de la personne ravie et qui a lieu lorsque par artifices, promesses, ou autrement, on séduit fils ou filles mineurs, et qu’on les fait consentir à leur enlèvement; c’est celui que nous appellons rapt de séduction ou de blandice: on l’appelle aussi raptus in parentes, parce qu’il se fait contre le gré des parens. (…) (Pierre-François Muyart de Vouglans, « Institutes au droit criminel« , Le Breton, Paris, 1757, p. 499)

La répression du rapt de séduction est passé par diverses étapes, initialement d’une dureté implacable à l’époque romaine:

Quant aux peines de ce crime, il paroît qu’elles étoient différentes suivant le droit romain; celle portée par la loi Julie de vi publica au ss. étoit l’interdiction de l’eau et du feu, à laquelle a succédé la déportation. Ces peines ont été changées et augmentées dans la suite, à mesure que ces sortes de crimes se sont multipliés. (…) Par cette loi, qui est de l’année 528, cet Empereur renouvelle les peines portées par les précédentes, en ordonnant 1° que tous les ravisseurs des vierges ou femmes mariées seroient, ainsi que leurs complices, punis du dernier supplice et de la confiscation des biens (…) 2° que le consentement de la personne ravie, ni même celui que ses père et mère auroient donnés depuis son enlèvement, ne pourroient exempter le ravisseur de cette peine (…) 6° enfin, que le ravisseur ne pourroit jamais épouser la personne ravie, quand même elle ou ses parents y consentiroient. (Pierre-François Muyart de Vouglans, « Institutes au droit criminel« , Le Breton, Paris, 1757, p. 499)

Mais la répression s’adoucit progressivement à la suite de l’acceptation par l’église catholique du mariage du ravisseur avec sa victime consentante dans le cadre du rapt de séduction:

Par les anciennes constitutions de l’église, outre la peine de l’excommunication, on imposoit au ravisseur celle de ne pouvoir jamais épouser la personne ravie, même de son consentement; mais par le droit nouveau l’on a permis le mariage, lorsque la fille avoit consenti à son enlèvement, persiste à consentir au mariage, depuis qu’elle a été remise en liberté et en lieu de sûreté. Cette disposition du chapitre Accedens etc du chapitre Cum causa, Extra de raptoribus, a été renouvellée par le Concile de Trente, qui (…) autorise ces sortes de mariages afin d’effacer par-là en quelque sorte la tache et l’injure du crime (…). (Pierre-François Muyart de Vouglans, « Institutes au droit criminel« , Le Breton, Paris, 1757, p. 501)

L’empêchement [au mariage catholique] qui naît du rapt, finit par la liberté de la personne enlevée. Si, lorsqu’on l’a rendue à elle-même ou à ses parens, elle consent dans les règles à épouser son ravisseur, elle le peut faire, suivant le Concile de Trente, qui a en cela modéré la rigueur de l’ancien droit. (…) Il est à propos d’ajouter avec M. De Ferrière (Dictionn. v. Rapt) que pendant l’instruction criminelle qui se fait pour cause de rapt devant le juge séculier, le juge d’église ne peut agir ni obliger le ravisseur à épouser la fille ou la veuve qu’il a enlevée. (Pierre Collet, « Traité des dispenses et de plusieurs autres objets de théologie et de droit canon« , tome premier, Librairie de la faculté de théologie, Paris, 1827, pp. 283-284)

Le droit de l’Ancien Régime allait donc aussi s’adoucir sur ce point précis: la peine de mort et la confiscation des biens, irrémissibles pour les auteurs de rapt de femme avec violence, ne l’étaient plus, selon une déclaration royale de 1730, en cas de rapt de séduction (Muyart de Vouglans, op. cit., p. 524). Mieux encore:

Au reste, quelque sages et précises que soient toutes ces loix, il faut convenir qu’elles ne s’exécutent pas dans toute leur rigueur, relativement au rapt de séduction; et que dans l’application de la peine pour ce dernier crime, l’on a principalement égard aux circonstances, telles que celles qui résultent de l’inégalité de fortune, d’âge ou de condition; de manière que ces loix ne sont plus exactement suivies sur ce point que pour ce qui concerne les intérêts civils, et les formalités qu’elles exigent pour la validité des mariages. (Pierre-François Muyart de Vouglans, « Institutes au droit criminel« , Le Breton, Paris, 1757, p. 505)

Outre la nullité du mariage, le défaut de consentement entraînait les peines du rapt contre l’auteur de la séduction présumée. Nous connaissons la peine portée par l’Ordonnance de Blois, qui n’est autre que la peine de mort. Cette peine fut renouvelée par les Déclarations de 1639 et de 1730, cette dernière spéciale à la Bretagne. Fut-elle appliquée? On a lieu d’en douter. Elle ne paraît avoir été prononcée que par contumace, ou lorsqu’il y avait des circonstances particulièrement aggravantes. (Frank Bernard, « Etude historique et critique sur le consentement des ascendants au mariage« , Librairie de la Société du Recueil général des lois et des arrêts, Paris, 1899, p.144)

La pratique allait consacrer le mariage du ravisseur et de la fille séduite comme peine alternative:

Il est vrai que, pour corriger ce qu’il y a avoit de révoltant dans une pareille sévérité, les tribunaux avoient imaginé de donner au coupable l’alternative de souffrir la peine prononcée, ou d’épouser la fille séduite.

Ces mariages judiciaires n’exigoient pas de grandes cérémonies; il ne falloit ni consentement des parens, ni publication de bans, ni fiancailles, ni préférence du curé des parties: l’accusé, encore chargé de chaînes, étoit conduit de sa prison à l’église où il rencontroit son adversaire, et on dressoit un procès-verbal de la bénédiction nuptiale qui leur étoit administrée. (Jean-François Fournel, « Traité de la séduction considérée dans l’ordre judiciaire« , Demonville, Paris, 1781, p. 317)

C’est donc principalement une atteinte à l’autorité parentale sur le mineur que réprimait – et réprime encore en droit marocain – l’incrimination du rapt de séduction, l’atteinte aux moeurs pouvant en résulter – et implicitement contenue dans sa définition et son interprétation – n’étant cependant pas explicitement indiquée comme un élément de cette infraction:

Il n’est pas toujours nécessaire, pour se rendre coupable du crime de rapt, d’avoir enlevé par force une mineure, ou de lui avoir ravi ce qu’elle a de plus précieux; il suffit que, par des mesures artificieuses, on se soit emparé de son esprit et de son coeur, qu’on ait étouffé en elle les sentimens de respect et de déférence qu’elle doit avoir pour ses parens, qu’on l’ait fait consentir à un engagement sans avoir pris leur conseil, et en un mot elle se soit livrée sans ménagement aux discours enchanteurs de la séduction. (Henri Cochin, « Oeuvres complètes: tome premier« , Fantin, Paris, 1821, p. 444)

Cette conception allait survivre à la Révolution française et à l’adoption du Code pénal napoléonien de 1810, qui allait subsister, sous une forme très fortement remaniée, jusqu’en 1994. Dans sa version originale de 1810, l’article 357 de ce Code précisait, s’agissant de l’enlèvement de filles mineures:

Dans le cas où le ravisseur aurait épousé la fille qu’il a enlevée, il ne pourra être poursuivi que sur la plainte des personnes qui, d’après le Code Napoléon, ont le droit de demander la nullité du mariage, ni condamné qu’après que la nullité du mariage aura été prononcée.

L’exposé des motifs du Code pénal de 1810 évoque le cas qui nous intéresse:

Si enfin le ravisseur a épousé la personne qu’il avait enlevée, le sort du coupable dépendra du parti que prendront ceux ont droit de demander la nullité du mariage. S’ils ne la demandent point, la poursuite du crime ne peut avoir lieu (…). Il ne suffit pas même, pour que l’époux puisse être poursuivi criminellement, que la nullité du mariage ait été demandée; il faut encore que le mariage soit en effet déclaré nul (…). En ce cas, dès que le mariage ne pourrait plus être attaqué, les considérations que je viens d’exposer ne permettraient pas que la conduite de l’époux fut recherchée; et si l’intérêt de la société est qu’aucun crime ne reste impuni, son plus grand intérêt, en cette occasion, est de se montrer indulgente, et de ne pas sacrifier à une vengeance tardice le bonheur d’une famille entière. (MM. le chevalier Faure et les comtes Réal et Giunti, conseillers d’Etat, in « Code pénal, édition conforme à l’édition originale du Bulletin des lois, précédé de l’exposé des motifs par les orateurs du Conseil d’Etat« , Imprimerie A. Belin, Paris, 1812, p. 105)

Dans sa dernière version de l’ancien code pénal français, abrogé en  1994, cette disposition se retrouvait à l’article 356:

Celui qui, sans fraude ni violence, aura enlevé ou détourné, ou tenté d’enlever ou de détourner, un mineur de dix-huit ans, sera puni d’un emprisonnement de deux à cinq ans et d’une amende de 500 F à 15000 F.

Lorsqu’une mineure ainsi enlevée ou détournée aura épousé son ravisseur, celui-ci ne pourra être poursuivi que sur la plainte des personnes qui ont qualité pour demander l’annulation du mariage et ne pourra être condamné qu’après que cette annulation aura été prononcée.

Ne croyez pas que cette disposition restait lettre morte:

Les exemples de cette partialité de la loi abondent tout au long de la lecture de La Gazette des Tribunaux. Citons l’un d’entre eux qui dévoile, en outre, comment la justice considère que l’offre de mariage par l’agresseur est considérée comme effaçant la violence exercée par lui sur une enfant. En 1905, Pierre Courand, âgé de 23 ans, garçon de ferme à Ancenis, commet un attentat à la pudeur – il s’agit en réalité d’un viol déqualifié – sur la personne d’Augustine V., âgée de 12 ans et demi, employée chez le même patron que lui. Cet acte est si « poussé » que la jeune fille accouche une semaine avant le procès.
L’inculpé, interrogé en Cour d’assises, exprime son désir de réparer « la faute » en épousant la victime. Il est aussitôt mis en liberté provisoire, tandis que le ministère public abandonne l’accusation et que le Président du tribunal (se fiant à sa promesse ?) l’exhorte alors à se présenter à la mairie d’Ancenis pour y reconnaître la paternité de l’enfant et demander les dispenses d’âge nécessaires au mariage. Il n’est nulle part fait état de l’accord demandé à sa victime.
Et c’est ainsi qu’une petite fille de 13 ans, déjà mère de l’enfant de l’homme qui l’a violée est en outre, contrainte de l’épouser. C’est-à-dire contrainte de vivre toute sa vie avec lui. (Marie-Victoire Louis, « Le droit de cuissage. France 1860-1930« , Editions de l’Atelier, 1994)

C’est là l’origine de l’article 475 de l’actuel code pénal marocain. Les éléments constitutifs de cet article sont tous le fruit du droit d’Ancien régime voire même canonique. Ne répondant à aucune tradition juridique proprement marocaine, ils répondent à une réalité sociale  - probablement en recul – accordant bien moins d’importance à l’intégrité et l’autonomie sexuelle de l’individu qu’au monopole exclusif du mariage sur la sexualité légitime.

Jusqu’à plus ample informé, le droit musulman classique ne connaît pas de règle équivalente; ce n’est donc pas en raison d’une islamisation du droit pénal marocain que cette règle existe, mais en raison de sa francisation, voire même de l’influence – évoquée plus haut – du droit canon sur le droit d’Ancien Régime sur lequel se fonde cette incrimination. Promulgué par dahir en 1962, soit avant même l’élection du premier parlement marocain élu au suffrage universel, le Code pénal fut l’oeuvre du ministère de la justice. 1962, c’était trois années avant la loi de 1965 sur l’unification, la marocanisation et l’arabisation de la justice – jusque là, une majorité des juges étaient français, et le français demeurait la seule langue judiciaire, du moins pour la rédaction des jugements. Des conseillers techniques français – comme Adolf Ruolt, précité - étaient à la disposition du gouvernement marocain également pour les hautes fonctions au sein du ministère, et participèrent donc au tout premier plan à la rédaction du Code pénal de 1962, rédigé en français et initialement disponible uniquement en cette langue (le Maroc était alors théoriquement indépendant depuis 6 ans…). Ce Code pénal de 1962 était donc rédigé en français par des juristes principalement français s’inspirant principalement du Code pénal français en vigueur à l’époque et accessoirement du Code pénal marocain de 1953 adopté sous le protectorat.

Nous voilà donc avec une disposition pénale dont l’interprétation erronée par une magistrature incompétente permet de violer une deuxième fois les victimes de viols en les poussant à épouser leur violeur, dont l’origine remonte au vieux droit français, qui choque l’opinion publique et qui ne répond même pas à une tradition locale. Qu’attendent nos parlementaires et notre gouvernement pour l’abroger?

Déjà du temps de l’Ancien régime en France, la doctrine et le législateur avaient tenté d’empêcher aux auteurs de rapt de séduction d’échapper à toute sanction en épousant leur victime.

Les interprétations qu’une fause indulgence favorisoit, furent aussi réformées. L’empêchement relatif du rapt ne subsistant plus, on avoit pensé que le mariage du ravisseur avec la personne ravie, pouvoit légitimement le soustraire aux peines qu’il avoit encourues. Les ordonnances prohibèrent ces décisions vicieuses, qui donnoient un nouvel appas au crime, et, au lieu que le rapt de séduction doit être un obstacle au mariage, eu faisoient un degré pour y parvenir. (Nougarède de Fayet, « Jurisprudence du mariage« , Le Normant, Paris, 1817, p. 233)

Là où le pouvoir royal français du 18eme siècle tentait de mettre fin à une pratique judiciaire répugnante – le mariage comme alternative à la prison, le Maroc de 2012 saura-t-il enfin avoir un droit pénal qui ne soit plus inspiré du droit de l’Ancien régime français?

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