Le consulat de France à Marrakech refuse de laisser entrer les voilées? No big deal…

… selon la Cour européenne des droits de l’homme, qui a, dans une décision du 4 mars 2008 El Morsli contre France, déclaré irrecevable une plainte portée par l’outrecuidante épouse marocaine, et voilée, d’un ressortissant français, qui avait cru pouvoir polluer les locaux consulaires de son fichu fichu.

Les faits:

Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par la requérante, peuvent se résumer comme suit.

La requérante est de confession musulmane et porte le voile. Elle est mariée, depuis 2001, à un ressortissant français qui réside en France.

Elle expose que le 12 mars 2002, elle se rendit au consulat général de France à Marrakech en vue de demander un visa d’entrée en France afin de rejoindre son mari et que, ayant refusé de retirer son voile afin de se soumettre à un contrôle d’identité, elle ne fut pas autorisée à pénétrer dans l’enceinte du consulat. La requérante présenta alors une demande de visa par lettre recommandée. La délivrance dudit titre de séjour lui fut refusée.

Le mari de la requérante, au nom de son épouse, introduisit alors un recours auprès de la commission de recours contre les refus de visa d’entrée en France.

Le 25 juin 2003, la commission rejeta son recours dans les termes suivants :

« Conformément aux dispositions de l’article 5 du décret 2000-1093 du 10 novembre 2000 relatif à la commission de recours contre les décisions de refus de visa d’entrée en France, j’ai le regret de vous informer que la Commission a rejeté le recours que vous avez formé le 1er juillet 2002 visant au réexamen de la décision par laquelle le Consul Général de France à Marrakech a refusé un visa d’entrée en France à [la requérante].

En effet, il appartient à [la requérante] de se conformer à la réglementation en vigueur afin de solliciter dans les formes requises un visa d’entrée en France. »

Le mari de la requérante forma alors un pourvoi en cassation, toujours au nom de son épouse, devant le Conseil d’Etat, dans le cadre duquel il invoqua notamment le droit de son épouse au respect de sa vie familiale et à sa liberté de religion.

Le 7 décembre 2005, le Conseil d’Etat rejeta le pourvoi, jugeant notamment comme suit :

« (…)

Considérant que le port du voile ou du foulard, par lequel les femmes de confession musulmane peuvent entendre manifester leurs convictions religieuses, peut faire l’objet de restrictions notamment dans l’intérêt de l’ordre public ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que [la requérante] s’est présentée le 12 mars 2002 au consulat de France à Marrakech en vue de demander un visa, mais qu’ayant refusé de se prêter au contrôle d’identité établi à l’entrée du consulat pour des motifs de sécurité et d’ordre public, lequel exigeait le retrait momentané de son voile, elle n’a pas été admise à accéder au consulat ; qu’elle a alors présenté une demande de visa par lettre recommandée ; que, toutefois, cette demande écrite, qui ne permet pas l’identification de la personne sollicitant le visa, ne peut être regardée comme une demande de visa dans les formes requises pour la délivrance des visas, lesquelles exigent une comparution personnelle du demandeur ; qu’en opposant ce motif pour refuser la demande de visa, la commission, qui n’était pas tenue d’examiner la demande au regard du droit d’entrée dès lors qu’elle n’était pas présentée dans les formes requises, lesquelles peuvent légalement imposer une restriction momentanée au port du voile seule de nature à permettre l’identification du demandeur, n’a ni commis d’erreur de droit ni méconnu l’article 9 de la Convention (…) ;

Considérant que dès lors que [la requérante] refusait de se prêter à cette restriction momentanée afin de permettre un contrôle de son identité, elle doit être regardée comme ayant de son propre chef renoncé à présenter une demande de visa dans les formes requises ; que, par suite, elle n’est pas fondée à se prévaloir des stipulations de l’article 8 de la Convention (…) ; »

Vous partagerez sans doute mon étonnement à ce que la requérante n’ait même pas pu pénétrer dans les locaux du consulat général de France à Marrakech, en raison de son port du voile. On peut se demander si cette exigence prétendument sécuritaire est appliquée systématiquement à toutes les visiteuses voilées du consulat – par exemple les bonnes soeurs des églises et ordres religieux catholiques de la région sud du diocèse de Rabat. On peut se demander également si les mêmes considérations sécuritaires alléguées par le consulat général de France à Marrakech ont cours dans des pays où le port du voile est obligatoire (Arabie séoudite, Iran) ou généralisé (Pakistan, Afghanistan, Malaisie, pays du Golfe), et où les considérations sécuritaires ne sont sans aucun doute pas moindres qu’au Maroc…

Ayant perdu devant le Conseil d’Etat, la requérante – l’épouse voilée à qui le consulat de France à Marrakech avait refusé un visa – a attaqué la France devant la Cour européenne des droits de l’homme, au motif que ce refus avait violé sa liberté religieuse, protégée par l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), ainsi que son droit à mener une vie familiale normale, garanti par l’article 8 CEDH.

Précision pour ceux qui découvriraient le monde merveilleux de la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH), sachez que cette Cour internationale, sans doute la plus active de toutes, Cour de justice des communautés européennes comprise, filtre les affaires qu’elle juge.

C’est en l’occurence ce qu’elle va faire dans le cas présent: la troisième chambre de la Cour EDH estime ainsi la requête de la requérante irrecevable. La Cour EDH développe son raisonnement en trois étapes de manière classique: la mesure dont se plaint la requérante a-t-elle restreint une liberté ou un droit protégés par la CEDH? Cette restriction a-t-elle été prévue par la loi de l’Etat en question? Si oui, cette restriction est-elle nécessaire dans une société démocratique?

La Cour rappelle que, selon sa jurisprudence, le port du foulard peut être considéré comme « un acte motivé ou inspiré par une religion ou une conviction religieuse » (voir Leyla Sahin c. Turquie [GC], no 44774/98, 10 novembre 2005, CEDH 2005-XI, § 78). En l’espèce, la Cour estime que la mesure litigieuse, consistant à retirer son voile afin de se soumettre à un contrôle d’identité, est constitutive d’une restriction au sens du second paragraphe de l’article 9 de la Convention. Elle constate ensuite que la requérante ne soutient pas que cette mesure n’était pas « prévue par la loi », et elle considère qu’elle visait au moins l’un des buts légitimes énumérés au second paragraphe de l’article 9, à savoir garantir la sécurité publique ou la protection de l’ordre.

Il reste donc à déterminer si cette ingérence était « nécessaire dans une société démocratique » pour parvenir à ces buts, au sens du second paragraphe de l’article 9 de la Convention.

Pour qui a suivi la jurisprudence décevante de la cour EDH en matière de voile, la réponse ne réserve malheureusement aucune surprise – je vous renvoie notamment à l’étude de Tom Lewis, « WHAT NOT TO WEAR: RELIGIOUS RIGHTS, THE EUROPEAN COURT, AND THE MARGIN OF APPRECIATION », publiée dans l’International Comparative Law Quarterly (Vol. 56, avril 2007, pp. 395-414), et que vous trouverez en pièce jointe ici – what-not-to-wear-religious-rights-before-the-echr2:

Nevertheless it is submitted that the very least that can be expected from the courts in their adjudication on such matters is that they use the tools of their trade and conduct a meaningful enquiry into the alleged breach of rights.117 The philosophical basis for religious freedom may be difficult to pin down, but the freedom is nevertheless protected by the European Convention on Human Rights. It is the function of the European Court to protect all the rights set out in the Convention and subject State restrictions of these rights to serious and detailed analysis. It should not adopt the intellectually lazy option of running for the cover provided by the margin of appreciation as a way of avoiding difficult issues. If, as a result of the factors mentioned in Part I of this article, European States do wish to curtail religious manifestation through dress the answer lies in an amendment to Article 9, not in the Court side stepping its duty and as a result bringing the Convention system for the protection of human rights into disrepute. The current approach may justifiably provoke the following question from an individual wishing to manifest her faith by the clothing she wears: « Why do you tell us we have these freedoms when you are so obviously not prepared to protect them? »

Ce n’est pas le moment pour moi de revenir sur la jurisprudence de la Cour EDH en matière de voile et de liberté religieuse, si ce n’est pour rappeler que ses éminents juges n’ont jamais sanctionné, dans les cas concrets soumis à leur appréciation, l’interdiction du port du voile, que ce soit dans l’affaire Dahlab contre Suisse (2001) (décision d’irrecevabilité) ou Sahin contre Turquie (2005).

Je rappelerai à cet égard aux amoureux du Matin du Sahara, des contes de fées et de science fiction que les tribunaux et les juges ne se déterminent pas en apesanteur, comme j’ai eu l’occasion de le souligner dans mon récent billet sur le statut juridique des étrangers non-résidents en droit étatsunien – la Cour suprême étatsunienne a jugé bon de reconnaître certains droits constitutionnels aux détenus étrangers de Guantanamo, en fin de présidence Bush, alors que l’affaiblissement politique de ce dernier peut difficilement descendre encore plus bas…

La Cour EDH (et surtout la défunte Commission européenne des droits de l’homme, supprimée en 1998 ) a elle-même pris des décisions qui ne sont pas enseignées dans les facultés de droit – de l’aval à l’interdiction du Parti communiste ouest-allemand (décision de la Commission européenne des droits de l’homme dans l’affaire 250/57 KPD contre Allemagne) à l’acceptation de l’interdiction professionnelle d’embaucher des communistes (arrêt Glasenapp contre Allemagne de 1986), en passant par l’homosexualité (homosexualité masculine considérée comme « un danger social spécifique [qui]résulte essentiellement du fait que les homosexuels masculins constituent fréquemment un groupe socioculturel distinct se livrant à un net prosélytisme à l’égard des adolescents et que l’isolement social qui en résulte pour ceux-ci est particulièrement marqué« , décision d’irrecevabilité de la Commission européenne des droits de l’homme de 1975 dans l’affaire X. contre République fédérale d’Allemagne).

En l’occurence, la raisonnement de la Cour EDH n’est pas convaincant:

En l’espèce, la Cour ne voit aucune raison de s’écarter de ce raisonnement concernant les contrôles de sécurité imposés à l’accès aux locaux du consulat, parmi lesquels figure l’identification des personnes souhaitant y pénétrer, qu’elle estime sans aucun doute nécessaires à la sécurité publique. En outre, et comme dans l’affaire Phull précitée, la Cour observe que l’obligation de retirer son voile à des fins de contrôle de sécurité était nécessairement très limitée dans le temps. Par ailleurs, quant à la proposition faite par l’intéressée de retirer son voile uniquement en présence d’une femme, à supposer que les autorités consulaires aient été saisies de cette question, le fait pour ces dernières de ne pas avoir chargé un agent féminin de procéder à l’identification de la requérante n’excède pas la marge d’appréciation de l’Etat en la matière. La Cour conclut que la requérante n’a ainsi pas subi une atteinte disproportionnée dans l’exercice de son droit à la liberté de religion.

On voit en effet mal comment la nécessité d’identifier les visiteurs d’un consulat, chose bien normale soit dit en passant, soit interprétée de manière beaucoup plus stricte que la nécessité d’identifier les personnes foulant le territoire français – en effet, jusqu’à plus ample informé, la police française des airs et des frontières ne procède pas au dévoilement obligatoire des femmes voilées, musulmanes ou catholiques, qui se présentent à ses postes frontières. En effet, le hijab permet l’identification des personnes, seul le niqab ou le voile couvrant le visage ne le permettant pas.

On comprend mal aussi comment une telle exigence sécuritaire, visant spécifiquement les femmes, n’ait pas rendu nécessaire la présence d’une employée féminine affectée à titre exclusif à cette tâche – ce n’aurait pas nécessité un effort disproportionné de la part de ce consulat, dont on imagine qu’il n’est pas uniquement composé de préposés masculins.

Ce n’est décidément pas très beau quand un tribunal, chargé qui plus est de sauvegarder les droits de l’homme, subit manifestement beaucoup trop facilement l’air du temps, particulièrement malsain à l’encontre des femmes voilées, et d’elles seules – jusqu’à nouvel ordre, les barbus ne sont pas tenus de se raser avant de pénétrer dans le consulat général de France à Marrakech… On notera cependant avec soulagement que la décision de la Cur EDH n’était pas unanime, mais simplement prise à la majorité.

Deux remarques finales:

1- La CEDH peut être invoquée par des étrangers non-résidents, et ce même pour des décisions prises en dehors du territoire des Etats parties à la CEDH – comme j’ai eu l’occasion de l’écrire, ceci offre un certain contraste saisissant avec la situation aux Etats-Unis, où il a fallu attendre la décision de la Cour suprême du 12 juin 2008 dans l’affaire Boumediene v. Bush pour que les détenus – tous étrangers – de Guantanamo se voient reconnaître certains droits en vertu de la Constitution étatsunienne. Précisons que s’agissant de la CEDH, cette jurisprudence date d’au moins trente ans – cf. décision de la Commission européenne des droits de l’homme du 15/12/1977 dans l’affaire X. contre Royaume-Uni et surtout l’arrêt de la Cour EDH du 23/3/1995 dans l’affaire Loizidou contre Turquie.

2- Le juge français Jean-Paul Costa, vice-président de la Cour EDH, était un des sept juges ayant pris part à cette décision. Il n’est pas un inconnu: fait absolument extraordinaire pour un juge, et qui plus est un juge international, il s’était publiquement immixé dans le débat très polémique qui eut lieu en France en 2003-2004 avant l’adoption de la loi d’interdiction du port du voile dans les écoles publiques afin de garantir – il était bien placé pour le faire – que la future loi d’interdiction n’encourrait pas de risque de censure par la Cour EDH. Ce juge militant (1) peut crier victoire…

(1) Citons, à titre d’exemple, ce passage de l’analyse de Françoise Lorcerie, « L’affaire du voile sous le projecteur de la science politique : une analyse renouvelée de l’affaire en France et de son écho à l’étranger« , publié sur le site d’oumma.com:

Sur ce point, un moment-clé du développement des travaux de la Commission Stasi allait être l’audition de Jean-Paul Costa, en tant que représentant de la Cour européenne des droits de l’homme. Français, ancien conseiller d’Etat, professeur associé à l’université Paris I, bon connaisseur du droit de la laïcité[15], vice-président de la CEDH depuis 2001, Jean-Paul Costa avait exprimé de longue date, lui aussi, son insatisfaction de la jurisprudence courante et la conviction qu’une loi était nécessaire, face à l’islam. Ainsi dans cet entretien de 1995 pour une revue universitaire :

« Il [le Conseil d’Etat] ne saurait à lui seul repenser la laïcité, et si son attitude est généreuse et constructive, elle peut parfois prêter le flanc à la critique d’une certaine naïveté face à l’intolérance croissante de certaines religions ou plutôt de certaines tendances « radicales » au sein de ces religions. […]

Vous me demandez ce qu’il faut penser de cela [la circulaire Bayrou de la rentrée 1994, proscrivant les « signes ostentatoires »]. J’en pense surtout deux choses : un, que c’est un problème de société, et qu’il faudra bien que le législateur légifère ; et ce n’est ni au Conseil d’Etat ni au ministre, ni aux chefs d’établissements confrontés à une réalité délicate qu’il appartient de tracer les frontières entre la liberté et l’abus de la liberté ; deux, que l’islam est devenu, de loin, la deuxième religion de France, qu’il n’a pas de vrai statut juridique, qu’il est d’ailleurs une religion particulière, respectable comme toutes, mais prosélyte par construction, dans un environnement culturel qui, par tradition, le connaissait mal et peu : bref, il est temps de repenser la laïcité et peut-être la loi de 1905 à la lumière de nouveaux développements »[16].

Devant la Commission Stasi, l’argument de J.-P. Costa est purement juridique. « Si une telle loi était soumise à notre Cour, elle serait jugée conforme au modèle français de laïcité, et donc pas contraire à la Convention européenne des droits de l’homme », déclare-t-il en faisant valoir que la Cour reconnaît la marge nationale d’interprétation des principes généraux des droits de l’homme. Il précise :

Tout en garantissant la liberté religieuse, la Convention reconnaît aux Etats le droit d’ingérence dans ce domaine à la triple condition qu’elle soit prévue par la loi, qu’elle ait un but légitime et que l’intervention soit proportionnelle au trouble qu’elle prétend combattre. (Dépêche AFP)

Ainsi, certains membres du Conseil d’Etat (ne représentant pas nécessairement la sensibilité majoritaire au Conseil, mais les délibérations de cette instance sont tenues secrètes) ont eu un rôle décisif dans le déploiement de l’épisode. R. Schwartz, J.-P. Costa, défendaient l’idée qu’en matière de port du foulard, le Conseil d’Etat prenait ses arrêts par défaut en quelque sorte, faute d’une législation restrictive qu’ils trouvaient politiquement souhaitable. Dans des rôles différents, l’épisode les voit se manifester. Toutefois, ce sont d’autres personnes, familières des milieux gouvernementaux à divers titres tout en étant peu connues du grand public, spécialistes des questions d’intégration, qui ont donné consistance idéologique à la solution prohibitionniste.

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