Mc Cain, né à l’étranger, peut-il être candidat à la présidence étatsunienne?

Pour être président des Etats-Unis, outre remporter la majorité du collège électoral, il faut en outre remplir des conditions de forme tenant à l’âge (35 ans), la nationalité (étatsunienne d’origine) et la résidence (14 ans de résidence aux Etats-Unis, au moins), selon l’article 2 section 1 de la Constitution US:

No person except a natural born Citizen, or a Citizen of the United States, at the time of the Adoption of this Constitution, shall be eligible to the Office of President; neither shall any Person be eligible to that Office who shall not have attained to the Age of thirty-five Years, and been fourteen Years a Resident within the United States.

La question de la nationalité étatsunienne d’origine, dans un pays d’immigration comme les Etats-Unis, est bien évidemment discriminatoire, mais comme vous le savez, la Constitution étatsunienne est une des plus difficiles à changer – il faut, en vertu de l’article 5, une majorité des deux tiers dans les deux chambres du Congrès et une ratification par les législatures des trois quarts des 50 états fédérés. La Cour suprême étatsunienne est d’ailleurs réticente à admettre des discriminations entre citoyens étatsuniens de naissance (« natural born citizens« ) et citoyens naturalisés:

We start from the premise that the rights of citizenship of the native born and of the naturalized person are of the same dignity and are coextensive. The only difference drawn by the Constitution is that only the « natural born » citizen is eligible to be President. Art. II, 1.

On notera qu’en droit marocain, mais aussi dans d’autres droits (le droit français par exemple), une discrimination est établie entre citoyens de naissance et naturalisés. Le Code de la nationalité marocaine dispose ainsi:

Article 16 : Effet individuel : La personne qui a acquis la nationalité marocaine jouit, à dater du jour de cette acquisition, de tous les droits attachés à la qualité de Marocain, sous réserve des incapacités prévues à l’article 17 du présent Code ou dans les lois spéciales.

Article 17 : Incapacités spéciales au naturalisé : L’étranger naturalisé est soumis aux incapacités suivantes pendant un délai de cinq ans :

Il ne peut être investi de fonctions publiques ou de mandats électifs pour l’exercice desquels la qualité de Marocain est nécessaire ;

Il ne peut être électeur lorsque la qualité de Marocain est exigée pour l’inscription sur les listes électorales.

Il peut être relevé en tout ou partie des incapacités prévues ci-dessus, par dahir ou par décret pris en conseil de cabinet, suivant que la naturalisation a été accordée par dahir ou par décret.

Une procédure unilatérale de déchéance de la nationalité marocaine est ouverte contre les seules personnes naturalisées, à l’exception donc des Marocain-e-s de naissance:

Article 22 : Cas de déchéance

Toute personne qui a acquis la nationalité marocaine peut en être déchue :

1° – si elle est condamnée :

– soit pour attentat ou offense contre le Souverain ou les membres de la famille royale ;
– soit pour un acte qualifié crime ou délit contre la sûreté intérieure ou extérieure de l’Etat ;
– soit pour acte constituant une infraction de terrorisme ;
– soit pour acte qualifié crime, à une peine de plus de cinq ans de réclusion ;

2° si elle s’est soustraite à ses obligations militaires ;

3° si elle a accompli au profit d’un Etat étranger des actes incompatibles avec la qualité de Marocain ou préjudiciables aux intérêts du Maroc.

La déchéance n’est encourue pour l’un des faits reprochés à l’intéressé et visés ci-dessus, que si ce fait s’est produit dans un délai de dix ans à compter de la date de l’acquisition de la nationalité marocaine.

Elle ne peut être prononcée que dans le délai de cinq ans à compter de la date du jugement.

Article 23 : Procédure de déchéance : La déchéance est prononcée par dahir lorsque la nationalité marocaine a été conférée par dahir.

Dans tous les autres cas, elle est prononcée par décret pris en Conseil de cabinet.

La déchéance ne peut être prononcée qu’après que l’intéressé a été informé de la mesure envisagée contre lui et mis à même de présenter ses observations.

Article 24 : Effet collectif de la déchéance : La déchéance peut être étendue à la femme et aux enfants mineurs de l’intéressé à condition qu’ils soient d’origine étrangère et qu’ils aient conservé une nationalité étrangère.

Elle ne peut, toutefois, être étendue aux enfants mineurs non mariés si elle ne l’est également à la mère.

Soit dit en passant, la déchéance, dont je regrette le principe – j’estime qu’une fois naturalisé, plus aucune différence ne doit subsister entre le citoyen naturalisé et celui qui l’est de naissance – peut donc être prononcée pour « des actes incompatibles avec la qualité de Marocain ou préjudiciables aux intérêts du Maroc« , notion vague à l’extrême, et non soumise à l’existence d’une condamnation en justice constatant ces actes. On remarquera aussi que si le naturalisé l’a été par dahir, il peut également être déchu par dahir – et comme vous le savez désormais, aucun recours juridictionnel, quel qu’il soit, n’est recevable contre un dahir. Le déchu n’a alors aucun recours possible contre sa déchéance…

Les dispositions relatives aux interdictions pesant sur les naturalisés les cinq premières années de leur naturalisation sont complétées par des dispositions spéciales d’autres textes législatifs, par exemple l’article 5 de la loi organique n° 31-97 relative à la Chambre des représentants:

Article 5 Sont inéligibles :

1 – Les naturalisés marocains, dans les conditions prévues par l’article 17 du dahir n° 1-58-250 du 21 safar 1378 (6 septembre 1958) portant code de la nationalité marocaine ;

Voir aussi l’article 9 de la loi organique n° 32-97 relative à la Chambre des conseillers:

Article 9 Sont inéligibles :

1 – Les naturalisés marocains, dans les conditions prévues par l’article 17 du dahir n° 1-58-250 du 21 safar 1378 (6 septembre 1958) portant code de la nationalité marocaine ;

Et enfin le Code électoral:

Article 5 : Ne peuvent être portés sur les listes électorales : (…)

2)les naturalisés marocains pendant cinq ans suivant leur obtention de la nationalité marocaine, tant qu’ils n’auront pas été relevés de cette incapacité dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l’article 17 du dahir n° 1-58-250 du 21 safar 1378 (6 septembre 1958)portant Code de la nationalité marocaine ;

Pourquoi je vous parle de ça? Parce que la qualité de citoyen de naissance a été mise en doute s’agissant de John McCain, candidat républicain à la présidence étatsunienne, né à Panama le 29 août 1936 (cf. p. 2) d’un père amiral étatsunien en poste dans la zone du Canal de Panama, alors sous occupation étatsunienne (elle n’est revenue sous contrôle souverain du Panama que le 1er janvier 2000…). Et s’il n’est un « natural-born citizen« , il ne peut devenir président des Etats-Unis…

La question n’est pas nouvelle, s’agissant de McCain ou même de manière plus générale, et this being the United States, des actions judiciaires ont été intentées, sans réussite.

Le fond de l’affaire est le suivant: McCain est donc né en dehors des Etats-Unis, car si la zone du Canal de Panama était de facto sous contrôle étatsunien, elle n’était pas considérée, par les tribunaux étatsuniens, comme faisant partie du territoire des Etats-Unis. Mais peut-il être malgré cela être considéré comme un « natural-born citizen« ? Une loi de 1937, donc postérieure à sa naissance, accordait la nationalité étatsunienne aux enfants de citoyens étatsuniens nés dans la zone du Canal de Panama à compter du 26 février 1904 (à noter qu’en droit étatsunien d’aujourd’hui, la nationalité étatsunienne est accordée même en cas de naissance à l’étranger dans plusieurs autres cas de figure). Problème: cette loi étant postérieure à sa naissance, elle n’en ferait pas un ressortissant étatsunien de naissance…

C’est la thèse du professeur de droit , qui l’expose dans une étude de plus de 50 pages, « Why Senator John McCain Cannot Be President: Eleven Months and a Hundred Yards Short of Citizenship » – également accessible ici: why-senator-john-mccain-cannot-be-president. Un bref résumé:

Because Senator John McCain was not a citizen at birth, he is not a “natural born Citizen” and thus is not “eligible to the Office of President” under the Constitution. Senator McCain was born in 1936 in the Canal Zone to U.S. citizen parents. As requested by Senator McCain’s campaign, distinguished constitutional lawyers Laurence Tribe and Theodore Olson examined the law and issued a detailed opinion offering two reasons that Senator McCain was a natural born citizen. Neither is sound under current law. The Tribe-Olson Opinion suggests that the Canal Zone, then under exclusive U.S. jurisdiction, may have been covered by the Fourteenth Amendment’s grant of citizenship to “all persons born . . . in the United States.” However, in the Insular Cases, the Supreme Court held that “unincorporated territories” were not part of the United States for constitutional purposes. Accordingly, many decisions hold that persons born in unincorporated territories are not Fourteenth Amendment citizens. The Tribe-Olson Opinion also suggests that Senator McCain obtained citizenship by statute. However, the only statute in effect in 1936 did not cover the Canal Zone. Recognizing the gap, in 1937, Congress passed a citizenship law applicable only to the Canal Zone, granting Senator McCain citizenship, but eleven months too late for him to be a citizen at birth.

Cette interprétation ne fait cependant pas l’unanimité: ainsi, deux éminents juristes, l’un proche des démocrates (le professeur de droit constitutionnel Lawrence Tribe) et l’autre proche des républicains (Theodore Olson), avaient en début d’année pondu une note juridique démontrant pourquoi, selon eux, John McCain était un citoyen étatsunien de naissance, se fondant notamment sur des lois de 1790 et 1795, ainsi que sur la « common law » héritée du droit anglais.

Quoi qu’il en soit, l’unanimité se fait autour d’un point: Barack Obama a explicitement admis que John McCain était un « natural-born citizen ».

Obama and Sen. Hillary Clinton co-sponsored Senate legislation saying they thought the issue was bogus. On April 30, 2008, the U.S. Senate passed a resolution to put it to rest: “John Sidney McCain, III, is a `natural born Citizen’ under Article II, Section 1, of the Constitution of the United States.”

Case closed?

Not so fast.

Congress’ interpretation is not binding on the courts, said Jill Pryor, who 20 years ago wrote a 19-page paper on the natural-born issue for the Yale Law Journal.

“It may be that as a political issue, no one wants to touch this with a 10-foot pole,” said Pryor, now an attorney in Atlanta. “But that doesn’t mean it isn’t an issue.”

Cette polémique n’aura cependant aucune conséquence judiciaire, aucune personne n’ayant apparemment qualité pour agir à l’exception d’Obama ou des autres candidats à l’élection présidentielle:

Several legal experts said that Professor Chin’s analysis was careful and plausible. But they added that nothing was very likely to follow from it.

“No court will get close to it, and everyone else is on board, so there’s a constitutional consensus, the merits of arguments such as this one aside,” said Peter J. Spiro, an authority on the law of citizenship at Temple University.

(…) In the motion to dismiss the New Hampshire suit, Mr. McCain’s lawyers said an individual citizen like the plaintiff, a Nashua man named Fred Hollander, lacks proof of direct injury and cannot sue.

Daniel P. Tokaji, an election law expert at Ohio State University, agreed. “It is awfully unlikely that a federal court would say that an individual voter has standing,” he said. “It is questionable whether anyone would have standing to raise that claim. You’d have to think a federal court would look for every possible way to avoid deciding the issue.”

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