« One change we can begin to observe, though, is in the role of Jewish donors »

Phil Weiss (he’s behind the indispensable blog MondoWeiss, very critical of the United States’ pro-Israel policies) has repeated this often enough: the key factor behind the Jewish community’s influence in US politics is not so much electoral (although Jewish voters still play an important role in some swing states such as Florida) as financial – Jews figure prominently among the main donors of US politics. Since the US Supreme Court considered independent electoral expenditure from companies to be covered by the free speech rules of the US Constitution in a very controversial 2010 judgment (Citizens United v. Federal Election Commission), the role of money donations in US politics, already huge, is set to expand further.

Witness then the following consideration on the role of Jewish donors post-Citizens United, from The Jewish Daily Forward:

This remaking of the campaign finance system will reshuffle our politics in ways that no one can yet predict. One change we can begin to observe, though, is in the role of Jewish donors. They’ve long been a mainstay of Democratic politics. Their footprint on the GOP side is traditionally smaller. The super PAC phenomenon is already boosting Jewish donors’ importance in the Republican Party by several orders of magnitude.

The Forward’s Josh Nathan-Kazis reported in March on Jewish giving to the biggest super PAC, the pro-Romney Restore Our Future, which had raised a total of $36 million at the time (as of April 23 it’s reached $52 million). At the time, he reported, Jews had provided about 10% of the PAC’s total revenues.

Moreover, he noted, several of the pro-Romney PAC’s Jewish donors were former Democratic donors who switched sides this year, presumably because of disenchantment with the president. If that continues and becomes a trend, it will have serious implications for the future.

Scanning the broader super PAC field, the impact is even more striking. Of 25 Republican super PAC donors who have given $1 million or more, four or five are Jewish (depending on whether you count Sheldon and Miriam Adelson separately, as the FEC and IRS do). The Adelsons, in fact, are the largest single donors in American politics, accounting for a total of $26.5 million in gifts in this campaign between the two of them and their three daughters. Most of their gifts, $21.5 million, went to the pro-Gingrich Winning Our Future PAC. The other $5 million went to the pro-GOP Congressional Leadership Fund.

Three other Jewish GOP donors gave $1 million each: hedge fund operators Paul Singer and John Paulson to the pro-Romney PAC and bingo king Irving Moskowitz to Karl Rove’s American Crossroads. Another three Jewish donors gave between $1 million and $2 million each to Democratic super PACs: movie mogul Jeffrey Katzenberg, real estate investor Amy Goldman and hedge fund operator James Simons.

This makes for a double-blow to the Democrats. On one hand, the super PACs’ potential benefit to Republicans seems incalculable. Only 10% of Forbes magazine’s 400 wealthiest American billionaires had given by late March. Another 360 wait to be tapped.

No less alarming, Republicans are faring better than Democrats among wealthy Jews (including those giving less than $1 million). That’s unprecedented.

And if Obama manages to make up the shortfall through small online donations, a feat he mastered in 2008, what are the implications for Jewish influence in the Democratic Party?

On the other hand, what if these new Jewish mega-donors become a force within the GOP? Most of them appear to be entrepreneurs and investors alienated by Obama’s fiscal policies. Many are outspokenly progressive on issues like abortion, gay rights and the environment. If they end up gaining the clout their donations suggest, then liberals might have to rethink their fear and loathing of the other party. Watch the money. (Forward.com)

What this portends for US politics in the Middle East, and on Palestine, is another matter – there are other constituencies to accommodate, such as the evangelical voters (pro-Israeli for religious reasons) and the oil lobby – not to mention the slump in US influence in the region evident during the 2011 Arab spring. More importantly, the cracks within the Jewish community are getting wider: apart from J-Street, seen as a liberal (in the US sense) competitor to AIPAC, the internal criticism of the blindly pro-Israel slant of US diplomacy in the Middle East has seldom been stronger, with even mainstream media talking heads – Thomas Friedman and Peter Beinart are the latest ones – stepping out of line. And many of the most vocal critics of Israel and supporters of the BDS movement are from within the Jewish community – Phil WeissGlenn GreenwaldMax BlumenthalNaomi Klein (she’s Canadian), not to mention Noam Chomsky and Norman Finkelstein, who are not in favour of BDS.

One last comment: one has to commend a Jewish community paper like Forward for writing such a candid article. You will not be reading anything resembling that in the NYT or the WaPo anytime soon – not to mention the European press, where the understandable reluctance to use themes  – such as that of « Jewish money » – regrettably reminescent of the 30’s has stifled even  descriptive, balanced and nuanced media work on the political role of some Jewish operators – in France for instance, more space is devoted to Muslim umbrella groups UOIF and CFCM, and less compunction is displayed when writing about them, than to their Jewish counterpart CRIF. Let’s hope an evolution is under way for casual discussion of issues related to Jews and Muslims, without falling into the twin traps of anti-semitism and islamophobia.

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Questions juridiques sans réponses convaincantes

Je suis parfois étonné en lisant des décisions de justice de juridictions pourtant aussi prestigieuses que la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) ou la Cour suprême étatsunienne. Tout d’abord, un arrêt récent de la Cour EDH en date du 25 février dans l’affaire Crabtree contre République tchèque.

Les faits: Un ressortissant britannique, Ronald Crabtree, vivant en République tchéque a été arrêté le 6 février 2003, soupçonné de fraude. Un tribunal de district à Prague a ordonné sa détention provisoire le 7 février. Il fût mis en examen le 29 avril 2003 par le tribunal de district. Des demandes répétées de remise en liberté furent rejetées, notamment par un jugement du 9 décembre décidant que le mis en examen devait rester détenu. Le mis en examen fût condamné à 3 ans et demi de prison pour fraude le 17 décembre 2003, peine confirmée en appel. Une erreur fût néanmoins commise par la justice tchèque: contrairement aux dispositions du code de procédure pénale tchéque, Crabtree ne vit pas sa détention provisoire confirmée dans un délai d’un mois à compter de la date de sa mise en examen, intervenue le 29 avril. Sa détention provisoire fût donc illégale à compter du 29 mai jusqu’au 9 décembre, date à laquelle sa détention provisoire fût prolongée.

Cette illégalité de sa détention provisoire avait déjà été reconnue par la Cour constitutionnelle tchèque, saisie par Crabtree, dans un arrêt de 2004, mais cette illégalité ne portait pas à conséquence puisque Crabtree avait entretemps été condamné en première instance, condamnation confirmée en appel. La Cour EDH a été saisie de l’affaire. Elle donne raison à Crabtree sur ce point précis, au titre de l’article 5 alinéa 1 point c) de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH):

Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales : (…)
c) s’il a été arrêté et détenu en vue d’être conduit devant l’autorité judiciaire compétente, lorsqu’il y a des raisons plausibles de soupçonner qu’il a commis une infraction ou qu’il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l’empêcher de commettre une infraction ou de s’enfuir après l’accomplissement de celle-ci ;

Le gouvernement tchèque n’ayant pas contesté l’illégalité de la détention provisoire de Crabtree entre le 29 mai et le 9 décembre 2003, la Cour EDH n’a aucun mal à considérer que la République tchèque a de ce fait violé l’article 5.1.c) de la CEDH. Mais elle condamne également la République tchèque sur le fondement de l’alinéa 5 du même article:

Toute personne victime d’une arrestation ou d’une détention dans des conditions contraires aux dispositions de cet article a droit à réparation.

La Cour EDH va plus loin, puisqu’elle octroie, comme l’article 41 de la CEDH lui en donne la faculté (« Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable« ), une réparation pécuniaire à Crabtree – 2.000€ en l’occurence – mais il est vrai que Crabtree en avait réclamé 2.000.000€…

Si cette condamnation est conforme au texte de la CEDH, je ne peux m’empêcher d’être surpris: voilà donc une personne condamnée, par un jugement ayant acquis autorité de la chose jugée, qui obtient une réparation pécuniaire pour une détention provisoire illégale, sachant qu’elle n’a pas subi de préjudice réel en termes de privation de liberté puisque toute sa détention provisoire, y compris la partie illégale de celle-ci, sera décomptée de sa condamnation définitive. Ma surprise est d’autant plus grande que la Cour EDH ne se prive pas de considérer, dans ses jugements, que la simple reconnaissance par elle que les droits du demandeur ont été violés suffit comme réparation du dommage subi. Et les sept juges de la cinquième chambre de la Cour EDH ayant prononcé le jugement sont unanimes…

Je crois comprendre la logique derrière un tel jugement: il s’agit de décourager toute violation formelle du principe selon lequel la détention provisoire doit être décidée par un tribunal impartial et indépendant. En l’occurence, obliger l’Etat à dédommager un criminel condamné définitivement en raison d’une détention provisoire illégale ne peut qu’encourager l’Etat manquant à veiller scrupuleusement à respecter ce principe, puisqu’il lui en coûtera même en cas de condamnation ultérieure du détenu provisoire. Personnellement, je ne parviens cependant pas à me résoudre au dédommagement pour détention provisoire illégale d’une personne condamnée à de la détention définitive suite à son procès.

L’autre jugement qui m’a surpris, voire horrifié, est beaucoup plus ancien (1993) et émane de la Cour suprême des Etats-Unis – c’est la lecture du blog – Opinionator – du célébrissime professeur de littérature et de droit (bien que non-juriste) Stanley Fish qui me l’a révélé, dans un billet intitulé « The True Answer and the Right Answer« .  Il s’agit de l’affaire Herrera vs. Collins (1993), une affaire capitale où Herrera, condamné à mort en 1982 pour un double meurtre au Texas sur la base de deux témoignages oculaires, d’un aveu écrit – cité à la page 395 du jugement – pour un des deux meurtres et d’une série de preuves indirectes (sa carte de sécurité sociale avait été trouvée auprès d’une des victimes, la plaque d’immatriculation de la voiture du meurtrier était celle de la concubine de Herrera, du sang et des cheveux d’une des victimes furent retrouvés sur la voiture en question), invoquait le droit de produire de nouvelles preuves attestant son innocence, qu’il clamait désormais – le véritable coupable serait son frère, décédé entretemps, et ce sur la base de déclarations assermentées (« affidavits ») présentées après la mort de ce dernier. Ces déclarations émanaient d’un avocat, à qui le frère de Herrera aurait confié – un après leur meurtre – avoir tué les deux policiers, ainsi que du propre fils de ce frère, âgé de neuf ans au moment des faits et qui aurait assisté au double meurtre.

La Cour suprême lui refusa ce droit, invoqué sur la base d’un habeas corpus writ, par la voix de six juges contre trois:

In Herrera v. Collins (1993), Leonel Torres Herrera, found guilty of murder, claimed that because new evidence proving his innocence had emerged his case should be reconsidered. Chief Justice William Rehnquist, writing for the majority, replied that innocence or guilt was not a question for his court to consider absent a demonstration that the original trial was infected by error. Justice Sandra Day O’Connor, in a concurring opinion, agreed. Petitioner, she said, does not appear before us an “innocent man,” but as a “legally guilty person” who is not “entitled to get another judicial hearing” given his failure to demonstrate that the trial he received was unfair. The trial was fair, and the question of his guilt has been determined in a constitutionally correct procedure. That procedure provides the right (if not the true) answer to the question, “was he guilty?” (Herrera was later executed.)

Ce n’est pas vraiment l’issue de cette affaire qui me choque, n’étant pas abolitionniste et tant les preuves contre Herrera semblent convaincantes et les preuves invoquées par lui particulièrement faibles – des déclarations indirectes et tardives de personnes tierces (le témoignage du neveu de Herrera est particulièrement suspect d’être un témoignage de faveur). Des éléments de preuve aussi faibles ne seraient sans doute pas acceuillis dans une demande en révision en France ou en Suède – la différence capitale, sans jeu de mots, étant bien évidemment que Herrera a joué – et perdu – sa tête dans cette affaire. Et la procédure de habeas corpus, qui est en fait une demande de libération et qui aurait obligé, s’il avait été accueillie par la Cour suprême dans le cas de Herrera, à libérer Herrera ou à tenir un nouveau procès – alors que les preuves nouvelles invoquées par Herrera sont d’une grande légéreté.

Ce sont plutôt les attendus du jugement – ou plutôt l’opinion des juges majoritaires – qui me semblent à certains égards particulèrement choquants: la procédure prévaut sur l’innocence, et ce principe est exprimé en des termes particulièrement explicites et choquants sous la plume du juge majoritaire Scalia. Une fois la condamnation d’un accusé étant revêtue de l’autorité de la chose jugée, seule la violation des droits constitutionnels de ce dernier peut être invoquée à l’appui d’une demande de habeas corpus, et sa culpabilité ou son innocence ne sont plus pertinents. La raison: la question de la culpabilité de l’accusé est présumée avoir été tranchée lors de son procès pénal, et la procédure de l’habeas corpus n’est pas faite pour étudier à nouveau cette question, des années après le procès initial. Peu importe alors que l’accusé invoque des preuves de son innocence, dès lors que ses droits constitutionnels aient été respectés lors du procès initial:

There is no basis in text, tradition, or even in contemporary practice (if that were enough) for finding in the Constitution a right to demand judicial consideration of newly discovered evidence of innocence brought forward after conviction. (Scalia, J., pp. 427-428 du jugement)

La juge Sandra Day O’Connor, faisant également partie de la majorité, avait elle parcouru dans le détail les preuves sur le fondement desquelles Herrera avait été condamné, ainsi que celles qu’il invoquait en faveur de son innocence lors de sa demande d’habeas corpus. Sans écarter l’existence d’un principe constitutionnel selon lequel l’exécution d’un innocent serait prohibée, elle avait pu se convaincre que les preuves de la culpabilité de Herrera demeuraient accablantes, les éléments nouveaux qu’il invoquait ne permettant pas de rendre probable son innocence.

Mais ce jugement m »a rappelé un autre jugement beaucoup plus récent, puisqu’il date de l’année dernière. Dans l’affaire In re Troy Davis tranchée le 17 août 2009, une majorité de la Cour suprême (par 7 voix contre 2) avait ordonné à une cour fédérale inférieure de faire ce que la même Cour suprême avait refusé dans l’affaire Herrera seize ans auparavant, à savoir procéder à un examen des preuves alléguées de son innocence invoquées par un condamné à mort:

The substantial risk of putting an innocent man to death clearly provides an adequate justification for holding an evidentiary hearing. (Stevens, J.,  p. 1 de son opinion majoritaire)

Le juge Antonin Scalia, encore lui, allait dans une opinion minoritaire retentissante affirmer haut et fort qu’il n’existait aucun principe constitutionnel prohibant l’exécution d’un condamné à mort régulièrement jugé dans le respect de ses droits constitutionnels:

This Court has never held that the Constitution forbids the execution of a convicted defendant who has had a full and fair trial but is later able to convince a habeas court that he is « actually » innocent. Quite to the contrary, we have repeatedly left that question unresolved, while expressing considerable doubt thatany claim based on alleged « actual innocence » is constitutionally cognizable. (Scalia, J., p. 2 de son opinion dissidente)

L’exécution d’un innocent ne serait donc pas contraire à la Constitution étatsunienne, selon ce juge, heureusement minoritaire (il n’a été rejoint dans son opinion dissidente que par son comparse réactionnaire Clarence Thomas).

Difficile d’aller plus loin dans le déni de l’idée même du droit.

Un étranger non-résident est finalement une « personne » en droit étatsunien

Les voies de la démocratie et de l’Etat de droit sont impénétrables: pour preuve j’en veux ce jugement du 11 janvier 2008 de l’US Court of Appeals for the District of Columbia Circuit dans l’affaire n° 06-5209 Rasul et al. v. Richard Myers, Air Force General et al.

De quoi s’agit-il? De l’action en réparation civile (c’est-à-dire en dommages-intérêts) initiée par Shafiq Rasul, Asif Iqbal, Ruhal Ahmed (les Tipton Three)et Jamal al Harith, citoyens britanniques, qui furent enlevés en Afghanistan ou au Pakistan fin 2001, remis à l’armée étatsunienne qui avait alors envahi l’Afghanistan, et enfin détenus dans le bagne de Guantanamo (je vous conseille vivement The Road to Guantanamo, le docu-fiction consacré aux trois premiers, plus vrai que nature).

Libérés en 2004 sur pression diplomatique du gouvernement britannique, les quatre invoquaient la détention illégale et la torture dont ils avaient été victimes des mains de leurs tourmenteurs étatsuniens, ainsi que les violations de leur liberté religieuse, en vue d’être dédommagés par neuf officiers supérieurs de l’armée étatsunienne, dont le général de l’US Air Force Richard Myers, alors Joint Chief of Staff, et le major général Geoffrey Miller, commandant de la prison de Guantanamo avant de commander celle de d’Abu Ghraib en Irak .

L’US Court of Appeals for the District of Columbia Circuit (CADCC) a estimé, à l’unanimité de ses trois juges, que la Constitution étatsunienne ne trouve pas à s’appliquer au cas d’étrangers ne résidant pas sur le territoire étatsunien ou n’ayant pas de relations substantielles avec les Etats-Unis, conformément à la jurisprudence dégagée par la Cour suprême dans ses arrêts Johnson v. Eisentrager (1950) et United States v. Verdugo-Urquidez (1990).

Dans Johnson v. Eisentrager, la Cour suprême avait jugé qu’un ressortissant d’une nation en guerre avec les Etats-Unis et n’ayant pas le statut de résident aux Etats-Unis n’avait accès ni aux tribunaux civils étatsuniens, ni à la protection de la Constitution étatsunienne. Dans United States v. Verdugo-Urquidez, la Cour suprême avait jugé qu’un étranger non-résident ne pouvait invoquer la Constitution étatsunienne contre une perquisition commise à l’étranger par une agence du gouvernement étatsunien.

On le voit, la jurisprudence de la Cour suprême semblait n’accorder aucune protection constitutionnelle, et sans doute (1) même pas d’accès aux tribunaux civils étatsuniens, aux étrangers non-résidents souhaitant notamment . Les jugements

Paradoxalement, la loi étatsunienne – l’Alien Tort Act (aussi connu sous le nom d’Alien Tort Statute), qui date de 1789 – permet aux victimes – quel que soit leur nationalité – d’actes contraires au droit international ou à un traité conclu par les Etats-Unis d’intenter une action en dommages-intérêts devant les tribunaux fédéraux étatsuniens contre l’auteur de ces actes. Cette action peut être dirigée contre une personne privée, étatsunienne ou étrangère, ou contre un Etat étranger, mais pas contre les Etats-Unis ou un Etat fédéré, ou les institutions publiques qui en dépendent, lesquelles ne peuvent engager leur responsabilité juridique devant les tribunaux étatsuniens que pour des actes commis aux Etats-Unis (cf. le Federal Tort Claims Act, dont une disposition écarte toute responsabilité de l’Etat fédéral en cas de dommage survenu à l’étranger ou en cas de dommage dû aux activités combattantes des forces armées des Etats-Unis en temps de guerre). L’Iran et l’Autorité palestinienne, entre autres, ont ainsi eu à subir les effets de l’Alien Tort Claims Act.

Mais il s’agit là d’une exception législative, et qui ne vaut de toutes façons que pour les actions en dommages-intérêts – or les prisonniers de Guantanamo et d’ailleurs sont eux plutôt immédiatement concernés par des demandes de remise en liberté (habeas corpus writ).

L’arrêt en appel de la CADCC s’est conformé à cette ligne jurisprudentielle: Guantanamo n’est pas un territoire étatsunien, et les demandeurs étant des ressortissants étrangers se trouvant en territoire étranger, ils ne sont pas couverts par la Constitution étatsunienne et les droits qu’elle édicte. Une question subsidiaire était cependant posée, relative à la violation des droits religieux des plaignants – ils se plaignaient notamment de ce qu’un exemplaire du Coran avait été déchiré et jeté au toilette par des soldats étatsuniens. Une loi – la Religious Freedom Restoration Act de 1993 – à portée extra-territoriale avait entendu accorder une protection accrue à la liberté religieuse. La CADCC a cependant estimé que les plaignants n’étaient pas des « personnes » au regard des termes de cette loi (!):

We do not reach this question because we conclude that the plaintiffs are not “person[s]” within the meaning of RFRA. (note 19, page 36 du jugement)

Traduction libre: nous ne tranchons pas cette question car nous concluons que les plaignants ne sont pas des « personnes » au sens de la loi dite de restauration de la liberté religieuse (RFRA).

Voir également (p. 37):

We must first determine whether the district court correctly treated the plaintiffs as “person[s]” under RFRA. Although we ordinarily “first look to the language of the law itself to determine its meaning,” United Mine Workers v. Fed. Mine Safety & Health Rev. Comm’n, 671 F.2d 615, 621 (D.C. Cir. 1982), cert. denied, 459 U.S. 927 (1982), RFRA’s text does not define “person.” While the defendants do not dispute that “person” is a broad term that has been interpreted as including aliens, they point out that, under various constitutional provisions, “person” does not include a non-resident alien. See, e.g., Verdugo-Urquidez, 494 U.S. at 265 (holding that “people” as used in the Fourth Amendment “refers to a class of persons who are part of a national community or who have otherwise developed sufficient connection with this country to be considered part of that community” and thus excludes alien located in Mexico); Jifry v. FAA, 370 F.3d 1174, 1182 (D.C. Cir. 2004), cert. denied, 543 U.S. 1146 (2005) (“person” under Fifth Amendment does not include “non-resident aliens who have insufficient contacts with the United States”); People’s Mojahedin Org., 182 F.3d at 22 (“person” under Fifth Amendment does not apply to “foreign entity without property or presence in this country”).

Et enfin (p. 43):

We believe that RFRA’s use of “person” should be interpreted consistently with the Supreme Court’s interpretation of “person” in the Fifth Amendment and “people” in the Fourth Amendment to exclude non-resident aliens. Because the plaintiffs are aliens and were located outside sovereign United States territory at the time their alleged RFRA claim arose,26 they do not fall with the definition of “person.”

Troublants passages, qui rappellent la période de l’esclavage, où un tribunal dit pour droit qu’un être humain n’est pas une « personne » aux yeux de telle ou telle loi, indépendamment de la façon dont cette loi peut être formulée…

La Cour suprême des Etats-Unis avait cependant, avec l’arrêt Rasul v. Bush de 2004, déjà déterminé que les tribunaux fédéraux étaient compétents pour juger de la légalité de la détention de ressortissants étrangers capturés à l’étranger et détenus à Guantanamo, distinguant le cas de ces détenus de ceux visés dans l’affaire Eisentrager v. Johnson, précitée. Mais la question expresse de l’application des garanties constitutionnelles étatsuniennes aux détenus de Guantanamo était restée en suspens, même si l’arrêt Hamdan v. Rumsfeld de 2006 avait reconnu à ceux-ci la protection minimale accordée par l’article 3 commun des Conventions de Genève de 1949.

C’est donc tout récemment que la Cour suprême étatsunienne vient de déterminer que les prisonniers de Guantanamo sont bel et bien couverts par la Constitution étatsunienne – elle leur rend en quelque sorte valeur humaine. Il ne s’agit pas de faire de l’angélisme: ce n’est que six ans après l’ouverture du camp de Guantanamo, à la fin d’une calamiteuse présidence Bush où ce dernier bat des records d’impopularité, et alors que the Great War on (of?) Terror s’enlise, que la Cour suprême, qui a toujours (souvent du moins – il faut reconnaître que Brown v. Board of education est plutôt allé contre l’air du temps, y compris dans les Etats du nord, même si cet arrêt fût précédé de l’ignoble Plessy v. Ferguson (2)) été très sensible à l’air du temps (je pense notamment à sa très tardive réaction contre l’inquisition anticommuniste des années 30, 40 et 50), daigne reconnaître que la Constitution étatsunienne s’applique à des prisonniers détenus par l’armée étatsunienne sur un territoire – Guantanamo – où les Etats-Unis exercent de facto, sinon de jure, une souveraineté exclusive.

Le professeur de droit étatsunien Jack Balkin souligne cette « sensibilité » de la Cour suprême au climat politique environnant:

It’s also worth noting that the Supreme Court did not begin hearing these cases until 2004, when the initial ardor following 9/11 had cooled considerably, and when the President’s political standing had begun to slide. By the time Boumediene was decided, support for Bush and his unilateral vision of the Presidency was very weak indeed.

If things had turned out differently: if there had been more successful terror attacks on U.S. soil, or if the Iraq war had been a resounding success, the Republicans might have increased their numbers in Congress greatly, and they might well have been set for a sustained period as the majority party in the country, leading a successful constitutional revolution that fulfilled the hopes of the conservative movement. (The goals of that movement, however, would have been transformed by the focus on the war on terror, in the way described above.).

As it happened, this did not come to pass. Bush is now one of the most unpopular presidents in modern American history. The Republicans have lost control of both houses of Congress. Their party may lose even more seats in the next election, and the Democrats may return to the White House.

C’est donc dans l’arrêt Boumediene v. Bush du 12 juin 2008 que la Cour suprême affirme, par une voix de majorité (5 contre 4), que la Constitution étatsunienne est applicable aux détenus du bagne de Guantanamo:

Petitioners have the constitutional privilege of habeas corpus. They are not barred from seeking the writ or invoking the Suspension Clause’s protections because they have been designated as enemy combatants or because of their presence at Guantanamo.

Traduction libre: les plaignants bénéficient du droit constitutionnel à voir leur privation de liberté examinée et déterminée par un tribunal. Ils ne sont pas empêchés d’intenter une action en ce sens ou d’invoquer la clause de suspension de la Constitution étatsunienne simplement parce qu’ils ont été désignés comme combattants ennemis ou en raison de leur présence à Guantanamo.

On notera enfin que l’arrêt Boumediene v. Bush va plus loin que l’arrêt Hamdan v. Rumsfeld, qui avait jugé que le président des Etats-Unis ne pouvait établir les fameux tribunaux d’exception (les « military commissions« ) en l’absence de base légale, puisqu’il déclare la loi intervenue par la suite contraire à la Constitution.

Une victoire bien tardive, mais néanmoins significative, et dûe notamment aux immenses efforts de très nombreux juristes – y compris des anciens juristes du Pentagone – et ONG étatsuniens, dont principalement le Center for Constitutional Rights, qui avait défendu le détenu algérien Lakhdar Boumediene dans l’affaire qui porte son nom, ainsi que le détenu Shafiq Rasul de l’affaire Rasul v. Bush de 2004, mais aussi l’ONG Reprieve, de l’avocat étatsuno-britannique Clive Stafford Smith, qui s’est récemment impliquée dans la défense de détenus marocains, dont Said El Boujaadia.

Petite précision cependant: l’arrêt Boumediene v. Bush ne tranche pas formellement la même question juridique – appréciation de la légalité de la détention dans le cadre d’une procédure d’habeas corpus – que celle qu’a tranchée la CADCC dans l’affaire Rasul v. Myers, qui concernait l’action en dommages-intérêts intentée contre des représentants de l’administration publique étatsunienne. L’arrêt Boumediene v. Bush dit cependant pour droit que la Constitution étatsunienne trouve à s’appliquer au cas de détenus étrangers à Guantanamo, contrariant sur ce point la CADCC. A suivre…

(1) Si on en croit la jurisprudence Johnson v. Eisentrager, mais elle concernait du personnel militaire ennemi d’une part, et d’autre part j’avoue ne pas savoir avec certitude si cette décision de la Cour suprême représente l’état actuel du droit étatsunien en matière d’accès à des tribunaux civils (c’est-à-dire non-militaires) étatsuniens pour des étrangers n’ayant pas le statut de résident aux USA et souhaitant intenter une action contre le gouvernement étatsunien pour violation de leurs droits.

(2) Voir cependant l’opinion dissidente de Justice Harlan:

[I]n view of the Constitution, in the eye of the law, there is in this country no superior, dominant, ruling class of citizens. There is no caste here. Our Constitution is color-blind, and neither knows nor tolerates classes among citizens. In respect of civil rights, all citizens are equal before the law. The humblest is the peer of the most powerful. The law regards man as man, and takes no account of his surroundings or of his color when his civil rights as guaranteed by the supreme law of the land are involved. It is therefore to be regretted that this high tribunal, the final expositor of the fundamental law of the land, has reached the conclusion that it is competent for a State to regulate the enjoyment by citizens of their civil rights solely upon the basis of race.

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