Amina, l’article 475 et l’ancien droit français

Vous avez tous entendu parler de ce dramatique et barbare fait divers: la jeune Amina F. de Larache fût violée l’année dernière à l’âge de 15 ans par Mustafa, un homme de 25 ans l’ayant accosté dans la rue. Ayant déposé plainte – mais seulement deux mois plus tard – elle se voit imposer une transaction, suggérée par le procureur du Roi ou par une famille tierce ayant fait l’intermédiaire entre les deux familles, et acceptée tant par les parents de son agresseur que par ses propres parents – l’agresseur n’aurait accepté que sous la menace d’une mise en accusation. Le mariage fut conclu, conformément à l’article 20 du Code de la famille après accord d’un juge civil – Amina étant mineure. Ses propres parents ne voulant plus d’elle, sa belle-famille lui ayant rendu la vie difficile, elle s’est suicidée ce samedi 10 mars avec de la mort-aux-rats.

La clé de cette sordide affaire est bien évidemment la mentalité rétrograde des personnes complices de cette barbarie, mais cette mentalité n’aurait pu aboutir à ce mariage d’une victime avec son agresseur si le Code pénal marocain ne contenait pas un article 475 libellé comme suit:

Quiconque, sans violences, menaces ou fraudes, enlève ou détourne, ou tente d’enlever ou de détourner, un mineur de moins de dix-huit ans, est puni de l’emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 200 à 500 dirhams.

Lorsqu’une mineure nubile ainsi enlevée ou détournée a épousé son ravisseur, celui-ci ne peut être poursuivi que sur la plainte des personnes ayant qualité pour demander l’annulation du mariage et ne peut être condamné qu’après que cette annulation du mariage a été prononcée.

Quel rapport avec le viol? On sait que le viol suppose – en droit pénal marocain – des relations sexuelles imposées à une femme (un homme ne peut donc subir de viol selon la loi pénale marocaine, tout au plus s’agira-t-il d’un attentat à la pudeur avec violence), en vertu de l’article 486 du Code pénal:

Le viol est l’acte par lequel un homme a des relations sexuelles avec une femme contre le gré de celle-ci. Il est puni de la réclusion de cinq à dix ans.

On notera deux différences notables entre le détournement de mineur et le viol:

• le détournement de mineur ne présuppose aucune relation sexuelle, même si l’alinéa 2 de l’article 475 laisse entendre que ce type d’infraction s’inscrit dans un tel cadre, puisqu’il permet à l’auteur d’un détournement d’une mineure nubile d’échapper à son sort s’il l’épouse cette mineure avec la bénédiction des parents de celle-ci (on notera qu’une telle issue n’est pas offerte à la majeure qui détournerait un garçon mineur);
•  le détournement de mineur exclut la contrainte – le détournement de mineur avec violences, contrainte ou fraude est réprimé à l’article 471 du Code pénal.

Malgré cela, une certaine pratique judiciaire, répondant à une réalité sociale qui veut que l’intégrité sexuelle d’une mineure soit moins importante que le monopole de l’institution du mariage sur toute relation sexuelle légitime, tend à assurer la confusion entre les deux. Deux raisons à cela: l’article 475, s’il ne mentionne pas les relations sexuelles, les sous-entend en laissant entendre que le mariage du séducteur et de sa victime consentante suffirait à passer l’éponge; d’autre part, si le procureur peine à prouver le viol avec sa contrainte, l’article 475 offre une solution de repli car s’appliquant même en cas de consentement de la victime.

On voit donc bien que le détournement de mineur correspond à cette ancienne infraction du droit français de l’Ancien Régime, pré-révolutionnaire, le rapt de séduction (le commentateur officiel du Code pénal marocain, Adolf Ruolt, le confirme sous son commentaire de l’article 475 dans « Code pénal annoté« , Ministère de la justice, Rabat, 1990, p. 493: « c’est le rapt de séduction« ). Qu’est-ce le rapt de séduction?

Le rapt de séduction est un attentat à l’autorité des parens, qui a pour objet de contracter avec un enfant de famille un mariage avantageux contre le gré ou à l’insu de la famille; d’où il résulte que le rapt de séduction est le crime de l’ambition et de la cupidité plutôt que celui de la passion ou du tempérament.

Le ravisseur, plus occupé de ses intérêts que de la satisfaction des sens, vise à la fortune plutôt qu’à sa pudeur. Le séducteur au contraire, uniquement conduit par les sens, attaque la pudeur, en dédaignant souvent l’alliance de celle qu’il a séduite. (…) Dans le rapt de séduction, c’est la famille du ravisseur qui sollicite le mariage, et c’est la famille de la personne ravie qui repousse le coupable, indigne de son alliance. (…) [L]e rapt de séduction est une injure qui frappe directement la famille dont elle blesse l’autorité (…)

De ces différences bien établies, il résulte que nous ne connoîtrions pas le rapt de séduction en France, si n’avions pas de loix qui soumissent les mariages des enfans de famille à la volonté et au consentement de leurs parens, puisque c’est le mépris de cette autorité qui caractérise le rapt de séduction; et comme les suites de cette violence, faite à la volonté des pères et mères, tuteurs ou curateurs, entraînent des conséquences fâcheuses pour les familles, et même pour les mineurs qui ont été l’objet de la séduction, nos loix, en déclarant nuls les mariages contractés par les mineurs sans le consentement des pères et mères, tuteurs et curateurs, ont cru qu’il étoit nécessaire de punir rigoureusement ceux qui auroient manoeuvré ou favorisé cette coupable démarche, qui a été qualifiée de rapt. (Jean-François Fournel, « Traité de la séduction considérée dans l’ordre judiciaire« , Demonville, Paris, 1781, pp. 304-306)

Fournel précise par ailleurs la peine prévue à l’article 42 l’Ordonnance de Blois de 1579, texte incriminant cette pratique à l’époque:

Et néanmoins voulons que ceux qui se trouveront avoir suborné fils ou filles mineures de vingt-cinq ans, sous prétexte de mariage ou autres couleurs, sans le gré, su, vouloir et consentement des pères et mères, soient punis de mort, sans espérance de grâce ni pardon, nonobstant tout consentement que lesdits mineurs pourroient alléguer par après avoir donné audit rapt, lors d’icelui ou auparavant. (op. cit., p. 307)

Autre source d’époque:

Dans le nombre de ceux qui ne peuvent accuser par défaut d’intérêt, sont encore compris, non seulement tous particuliers qui s’ingèrent à poursuivre un crime qui n’intéresse que le public, mais aussi ceux mêmes à qui le ministère public est confié, tels que les procureurs du Roi qui voudroient poursuivre des crimes qui ne blessent que l’intérêt des particuliers. Parmi les crimes de cette dernière espèce, il y en a trois remarquables, sçavoir les mauvais traitemens faits par un fils à ses père et mère, le rapt et l’adultère. (…)

Quant au crime de rapt, il a été pareillement jugé par plusieurs arrêts, qu’il ne doit être poursuivi que par les père et mère, conjointement à la personne ravie, à l’exclusion du procureur du Roi. Cette jurisprudence est fondée sur ce que de pareilles poursuites, qui seroient faites sans la plainte de ceux qu’elles intéressent personnellement, flétriroient en quelque sorte leur honneur, et que les parens peuvent avoir des raisons particulières pour ne point poursuivre les ravisseurs.

Mais il faut observer que ce n’est que des rapts de séduction ou blandice, appelés en droit raptus in parentes, dont ces arrêts veulent parler, et non point de ceux faits avec violence (…). (Pierre-François Muyart de Vouglans, « Institutes au droit criminel« , Le Breton, Paris, 1757, pp. 49-51)

Ainsi l’on distingue deux sortes de rapts: l’un, qui se fait par violence et malgré la personne ravie, c’est le rapt proprement dit, dont il est parlé dans la loi Jul. de vi publica; l’autre, qui se fait sans aucune résistance de la part de la personne ravie et qui a lieu lorsque par artifices, promesses, ou autrement, on séduit fils ou filles mineurs, et qu’on les fait consentir à leur enlèvement; c’est celui que nous appellons rapt de séduction ou de blandice: on l’appelle aussi raptus in parentes, parce qu’il se fait contre le gré des parens. (…) (Pierre-François Muyart de Vouglans, « Institutes au droit criminel« , Le Breton, Paris, 1757, p. 499)

La répression du rapt de séduction est passé par diverses étapes, initialement d’une dureté implacable à l’époque romaine:

Quant aux peines de ce crime, il paroît qu’elles étoient différentes suivant le droit romain; celle portée par la loi Julie de vi publica au ss. étoit l’interdiction de l’eau et du feu, à laquelle a succédé la déportation. Ces peines ont été changées et augmentées dans la suite, à mesure que ces sortes de crimes se sont multipliés. (…) Par cette loi, qui est de l’année 528, cet Empereur renouvelle les peines portées par les précédentes, en ordonnant 1° que tous les ravisseurs des vierges ou femmes mariées seroient, ainsi que leurs complices, punis du dernier supplice et de la confiscation des biens (…) 2° que le consentement de la personne ravie, ni même celui que ses père et mère auroient donnés depuis son enlèvement, ne pourroient exempter le ravisseur de cette peine (…) 6° enfin, que le ravisseur ne pourroit jamais épouser la personne ravie, quand même elle ou ses parents y consentiroient. (Pierre-François Muyart de Vouglans, « Institutes au droit criminel« , Le Breton, Paris, 1757, p. 499)

Mais la répression s’adoucit progressivement à la suite de l’acceptation par l’église catholique du mariage du ravisseur avec sa victime consentante dans le cadre du rapt de séduction:

Par les anciennes constitutions de l’église, outre la peine de l’excommunication, on imposoit au ravisseur celle de ne pouvoir jamais épouser la personne ravie, même de son consentement; mais par le droit nouveau l’on a permis le mariage, lorsque la fille avoit consenti à son enlèvement, persiste à consentir au mariage, depuis qu’elle a été remise en liberté et en lieu de sûreté. Cette disposition du chapitre Accedens etc du chapitre Cum causa, Extra de raptoribus, a été renouvellée par le Concile de Trente, qui (…) autorise ces sortes de mariages afin d’effacer par-là en quelque sorte la tache et l’injure du crime (…). (Pierre-François Muyart de Vouglans, « Institutes au droit criminel« , Le Breton, Paris, 1757, p. 501)

L’empêchement [au mariage catholique] qui naît du rapt, finit par la liberté de la personne enlevée. Si, lorsqu’on l’a rendue à elle-même ou à ses parens, elle consent dans les règles à épouser son ravisseur, elle le peut faire, suivant le Concile de Trente, qui a en cela modéré la rigueur de l’ancien droit. (…) Il est à propos d’ajouter avec M. De Ferrière (Dictionn. v. Rapt) que pendant l’instruction criminelle qui se fait pour cause de rapt devant le juge séculier, le juge d’église ne peut agir ni obliger le ravisseur à épouser la fille ou la veuve qu’il a enlevée. (Pierre Collet, « Traité des dispenses et de plusieurs autres objets de théologie et de droit canon« , tome premier, Librairie de la faculté de théologie, Paris, 1827, pp. 283-284)

Le droit de l’Ancien Régime allait donc aussi s’adoucir sur ce point précis: la peine de mort et la confiscation des biens, irrémissibles pour les auteurs de rapt de femme avec violence, ne l’étaient plus, selon une déclaration royale de 1730, en cas de rapt de séduction (Muyart de Vouglans, op. cit., p. 524). Mieux encore:

Au reste, quelque sages et précises que soient toutes ces loix, il faut convenir qu’elles ne s’exécutent pas dans toute leur rigueur, relativement au rapt de séduction; et que dans l’application de la peine pour ce dernier crime, l’on a principalement égard aux circonstances, telles que celles qui résultent de l’inégalité de fortune, d’âge ou de condition; de manière que ces loix ne sont plus exactement suivies sur ce point que pour ce qui concerne les intérêts civils, et les formalités qu’elles exigent pour la validité des mariages. (Pierre-François Muyart de Vouglans, « Institutes au droit criminel« , Le Breton, Paris, 1757, p. 505)

Outre la nullité du mariage, le défaut de consentement entraînait les peines du rapt contre l’auteur de la séduction présumée. Nous connaissons la peine portée par l’Ordonnance de Blois, qui n’est autre que la peine de mort. Cette peine fut renouvelée par les Déclarations de 1639 et de 1730, cette dernière spéciale à la Bretagne. Fut-elle appliquée? On a lieu d’en douter. Elle ne paraît avoir été prononcée que par contumace, ou lorsqu’il y avait des circonstances particulièrement aggravantes. (Frank Bernard, « Etude historique et critique sur le consentement des ascendants au mariage« , Librairie de la Société du Recueil général des lois et des arrêts, Paris, 1899, p.144)

La pratique allait consacrer le mariage du ravisseur et de la fille séduite comme peine alternative:

Il est vrai que, pour corriger ce qu’il y a avoit de révoltant dans une pareille sévérité, les tribunaux avoient imaginé de donner au coupable l’alternative de souffrir la peine prononcée, ou d’épouser la fille séduite.

Ces mariages judiciaires n’exigoient pas de grandes cérémonies; il ne falloit ni consentement des parens, ni publication de bans, ni fiancailles, ni préférence du curé des parties: l’accusé, encore chargé de chaînes, étoit conduit de sa prison à l’église où il rencontroit son adversaire, et on dressoit un procès-verbal de la bénédiction nuptiale qui leur étoit administrée. (Jean-François Fournel, « Traité de la séduction considérée dans l’ordre judiciaire« , Demonville, Paris, 1781, p. 317)

C’est donc principalement une atteinte à l’autorité parentale sur le mineur que réprimait – et réprime encore en droit marocain – l’incrimination du rapt de séduction, l’atteinte aux moeurs pouvant en résulter – et implicitement contenue dans sa définition et son interprétation – n’étant cependant pas explicitement indiquée comme un élément de cette infraction:

Il n’est pas toujours nécessaire, pour se rendre coupable du crime de rapt, d’avoir enlevé par force une mineure, ou de lui avoir ravi ce qu’elle a de plus précieux; il suffit que, par des mesures artificieuses, on se soit emparé de son esprit et de son coeur, qu’on ait étouffé en elle les sentimens de respect et de déférence qu’elle doit avoir pour ses parens, qu’on l’ait fait consentir à un engagement sans avoir pris leur conseil, et en un mot elle se soit livrée sans ménagement aux discours enchanteurs de la séduction. (Henri Cochin, « Oeuvres complètes: tome premier« , Fantin, Paris, 1821, p. 444)

Cette conception allait survivre à la Révolution française et à l’adoption du Code pénal napoléonien de 1810, qui allait subsister, sous une forme très fortement remaniée, jusqu’en 1994. Dans sa version originale de 1810, l’article 357 de ce Code précisait, s’agissant de l’enlèvement de filles mineures:

Dans le cas où le ravisseur aurait épousé la fille qu’il a enlevée, il ne pourra être poursuivi que sur la plainte des personnes qui, d’après le Code Napoléon, ont le droit de demander la nullité du mariage, ni condamné qu’après que la nullité du mariage aura été prononcée.

L’exposé des motifs du Code pénal de 1810 évoque le cas qui nous intéresse:

Si enfin le ravisseur a épousé la personne qu’il avait enlevée, le sort du coupable dépendra du parti que prendront ceux ont droit de demander la nullité du mariage. S’ils ne la demandent point, la poursuite du crime ne peut avoir lieu (…). Il ne suffit pas même, pour que l’époux puisse être poursuivi criminellement, que la nullité du mariage ait été demandée; il faut encore que le mariage soit en effet déclaré nul (…). En ce cas, dès que le mariage ne pourrait plus être attaqué, les considérations que je viens d’exposer ne permettraient pas que la conduite de l’époux fut recherchée; et si l’intérêt de la société est qu’aucun crime ne reste impuni, son plus grand intérêt, en cette occasion, est de se montrer indulgente, et de ne pas sacrifier à une vengeance tardice le bonheur d’une famille entière. (MM. le chevalier Faure et les comtes Réal et Giunti, conseillers d’Etat, in « Code pénal, édition conforme à l’édition originale du Bulletin des lois, précédé de l’exposé des motifs par les orateurs du Conseil d’Etat« , Imprimerie A. Belin, Paris, 1812, p. 105)

Dans sa dernière version de l’ancien code pénal français, abrogé en  1994, cette disposition se retrouvait à l’article 356:

Celui qui, sans fraude ni violence, aura enlevé ou détourné, ou tenté d’enlever ou de détourner, un mineur de dix-huit ans, sera puni d’un emprisonnement de deux à cinq ans et d’une amende de 500 F à 15000 F.

Lorsqu’une mineure ainsi enlevée ou détournée aura épousé son ravisseur, celui-ci ne pourra être poursuivi que sur la plainte des personnes qui ont qualité pour demander l’annulation du mariage et ne pourra être condamné qu’après que cette annulation aura été prononcée.

Ne croyez pas que cette disposition restait lettre morte:

Les exemples de cette partialité de la loi abondent tout au long de la lecture de La Gazette des Tribunaux. Citons l’un d’entre eux qui dévoile, en outre, comment la justice considère que l’offre de mariage par l’agresseur est considérée comme effaçant la violence exercée par lui sur une enfant. En 1905, Pierre Courand, âgé de 23 ans, garçon de ferme à Ancenis, commet un attentat à la pudeur – il s’agit en réalité d’un viol déqualifié – sur la personne d’Augustine V., âgée de 12 ans et demi, employée chez le même patron que lui. Cet acte est si « poussé » que la jeune fille accouche une semaine avant le procès.
L’inculpé, interrogé en Cour d’assises, exprime son désir de réparer « la faute » en épousant la victime. Il est aussitôt mis en liberté provisoire, tandis que le ministère public abandonne l’accusation et que le Président du tribunal (se fiant à sa promesse ?) l’exhorte alors à se présenter à la mairie d’Ancenis pour y reconnaître la paternité de l’enfant et demander les dispenses d’âge nécessaires au mariage. Il n’est nulle part fait état de l’accord demandé à sa victime.
Et c’est ainsi qu’une petite fille de 13 ans, déjà mère de l’enfant de l’homme qui l’a violée est en outre, contrainte de l’épouser. C’est-à-dire contrainte de vivre toute sa vie avec lui. (Marie-Victoire Louis, « Le droit de cuissage. France 1860-1930« , Editions de l’Atelier, 1994)

C’est là l’origine de l’article 475 de l’actuel code pénal marocain. Les éléments constitutifs de cet article sont tous le fruit du droit d’Ancien régime voire même canonique. Ne répondant à aucune tradition juridique proprement marocaine, ils répondent à une réalité sociale  – probablement en recul – accordant bien moins d’importance à l’intégrité et l’autonomie sexuelle de l’individu qu’au monopole exclusif du mariage sur la sexualité légitime.

Jusqu’à plus ample informé, le droit musulman classique ne connaît pas de règle équivalente; ce n’est donc pas en raison d’une islamisation du droit pénal marocain que cette règle existe, mais en raison de sa francisation, voire même de l’influence – évoquée plus haut – du droit canon sur le droit d’Ancien Régime sur lequel se fonde cette incrimination. Promulgué par dahir en 1962, soit avant même l’élection du premier parlement marocain élu au suffrage universel, le Code pénal fut l’oeuvre du ministère de la justice. 1962, c’était trois années avant la loi de 1965 sur l’unification, la marocanisation et l’arabisation de la justice – jusque là, une majorité des juges étaient français, et le français demeurait la seule langue judiciaire, du moins pour la rédaction des jugements. Des conseillers techniques français – comme Adolf Ruolt, précité – étaient à la disposition du gouvernement marocain également pour les hautes fonctions au sein du ministère, et participèrent donc au tout premier plan à la rédaction du Code pénal de 1962, rédigé en français et initialement disponible uniquement en cette langue (le Maroc était alors théoriquement indépendant depuis 6 ans…). Ce Code pénal de 1962 était donc rédigé en français par des juristes principalement français s’inspirant principalement du Code pénal français en vigueur à l’époque et accessoirement du Code pénal marocain de 1953 adopté sous le protectorat.

Nous voilà donc avec une disposition pénale dont l’interprétation erronée par une magistrature incompétente permet de violer une deuxième fois les victimes de viols en les poussant à épouser leur violeur, dont l’origine remonte au vieux droit français, qui choque l’opinion publique et qui ne répond même pas à une tradition locale. Qu’attendent nos parlementaires et notre gouvernement pour l’abroger?

Déjà du temps de l’Ancien régime en France, la doctrine et le législateur avaient tenté d’empêcher aux auteurs de rapt de séduction d’échapper à toute sanction en épousant leur victime.

Les interprétations qu’une fause indulgence favorisoit, furent aussi réformées. L’empêchement relatif du rapt ne subsistant plus, on avoit pensé que le mariage du ravisseur avec la personne ravie, pouvoit légitimement le soustraire aux peines qu’il avoit encourues. Les ordonnances prohibèrent ces décisions vicieuses, qui donnoient un nouvel appas au crime, et, au lieu que le rapt de séduction doit être un obstacle au mariage, eu faisoient un degré pour y parvenir. (Nougarède de Fayet, « Jurisprudence du mariage« , Le Normant, Paris, 1817, p. 233)

Là où le pouvoir royal français du 18eme siècle tentait de mettre fin à une pratique judiciaire répugnante – le mariage comme alternative à la prison, le Maroc de 2012 saura-t-il enfin avoir un droit pénal qui ne soit plus inspiré du droit de l’Ancien régime français?